※ [本文转录自 LAW 看板] 作者: technocracy (性爱需要启蒙！) 看板: LAW 标题: 检察权之制衡（朱朝亮） 时间: Sun Dec 5 15:22:00 2004 检察权之制衡 朱朝亮 前言、检察职权之钜大与制衡必要─问题提出： 第一章、影响检察职权适正行使之因素： 第一节、外部政治及社会势力之不当支配： 一、现行法务部长与检察总长之指挥命令问题 二、现行检察总长、检察长之人事任命权问题 第二节、内部检察首长「检察一体」职权之滥用： 一、案件指分权 二、立案权 三、指挥、命令权 四、接管、移转权 五、协同办案人选指定权 六、结案权 七、人事权 第三节、个别检察官个案职权之滥用： 一、应起诉而不起诉之滥权 二、不应起诉而起诉之滥权 三、强制处分之滥权 四、未尽调查能事之怠忽 第二章、外来政治及社会势力不当干预检察权之制衡： 一、检察总长之人事任命 二、检察机关受外部评监之必要 第三章、检察首长滥用「检察一体」之制衡： 一、确立检察官之独任制官厅性格 二、确立检察一体之必要性 三、确立检察一体检察长指挥之权源 四、确立检察官会议之功能 五、建立公开、公平、公正的检察官人事审议委员会 六、明定检察事务分配规则 第四章、个别检察官个案滥职之诉讼监督： 一、应起诉而不起诉之诉讼监督 二、不应起诉而起诉之诉讼监督 三、积极滥权强制处分之诉讼监督 四、消极怠忽蒐集被告有利证据之诉讼监督 第五章、结论 前言、问题之提出： 按刑事诉讼全程，检察官在侦查中有「司法警察官」职能，起诉决定 裁量时有「审判官」之职能，莅庭实施公诉时有「公益辨护人」之职 能，刑罚执行时有「罪犯矫治师」之职能（注一），堪称刑事诉讼程 序全程，皆在检察官掌控中。故检察官实为刑事诉讼全程「主宰」者 ，只要检察官在侦查、起诉裁量、公诉莅庭、刑罚执行等任何一环刑 事程序，有故意怠忽职责或滥用职权之情事，刑事正义之实现即成泡 影。可知检察官在刑事诉讼程序中之实为全程支配者地位。 又检察官为实施国家刑罚权时，上至国家元首，下至走卒贩夫，只要 经其认有犯罪嫌疑，皆得列为追诉处罚之对象，可说全国人民皆笼罩 在检察官之检察职能威权之下。盖只要被检察官认其有犯罪嫌疑，随 时即得将列为被告而对之发动侦查，进而提起公诉，再莅庭追诉之， 直至判决有罪确定後，执行国家刑罚权。可知检察官所具有之主动追 诉处罚职权之强大，是故一旦有检察官滥权追诉，纵事後幸经法院无 罪判决确定获释，其追诉作为对人民基本人权保障实己形成重大侵害 。再者，检察官有如同法院之强制处分权，得以强制方式实施搜索、 扣押、逮捕、拘提等侦查活动，复得依法指挥命令全国司法警察、调 查员，命令在场人民为相当协助，及请求军事长官派遣军队辅助侦查 ，并得请求公务机关为必要之报告，益见检察官侦查权力之钜大。故 有人称：「能支配检察官者，即能支配刑事司法正义，使检察权之运 作符合自己政党或社会势力之利益」。尤其在日後采行当事人主义， 检察官有「全面起诉裁量权」、「诉因形成权」、「认罪协商权」之 後，若未设相关机制以节制检察权之行使，必然形成「检察专制」、 「检察法西斯」（注二）。更不可不事先慎防。 基於有权必滥用的历史体认，拥有如此重大权力之检察机关，其职权 在现状下之运作，是否能适正行使﹖苟不能适正行使，其原因何在﹖ 检察权之行使应受何保障及制衡，俾检察权能适正行使，检察官成为 真正全民司法正义之守护者﹖此即本文研究之目的。为达此研究目的 ，本文乃由观察现行体制下检察官行使检察权，有何影响检察权适正 运作之原因。次再就此等影响检察权适正行使之原因，从法制上找出 解决制衡之道。 第一章、影响检察权适正行使之因素： 按影响检察权适正行使之因素有三，即一、外部政治及社会势力之不 当支配，二、内部检察长首「检察一体」职权之滥用，三、个案检察 权之滥用。 第一节：外部政治及社会势力之不当支配： 按国家刑罚权本质，乃国家统治权之核心权力，故刑事追诉处罚运作 ，本具有高度政治性格，且检察官之职场，本身即在政治及社会舞台 内运作，故在检察官实现公益之过程中，举凡检察高层人事之安排、 检察行政资源之分配、追诉政策、刑事政策之重心，苟无相当法制法 障之，则必易受制於当权者、其他政党或社会团体势力之干涉及支配 （注三）。从而苟让检察官充分暴露在外在政治及社会势力之干涉及 支配中，则检察权之行使，即无法实现「公益」，反成政治或社会势 力之「私益代表人」，是故如何构建检察机关之组织体系，以隔绝外 在势力不当干涉，使检察权有适正公平行使之空间，即不得不有所用 心。具体言之，外来政治势力不当干预，致影响检察权适正行使之具 体原因如下： 一、现行法务部长与检察总长之指挥命令问题： 虽然吾国法院组织法 规定：法务部长仅能就检察行政，监督各级法院及其分院检察署，至 於检察事务，检察官则仅听从检察总长及检察长之指挥命令。从法条 规定之表面观之，吾国保障检察权不受政治势力干涉言，似较日本法 务部长就个案之调查及处分得迳指挥检察总长者为佳。惟实际上，由 於法务部长拥有完整检察人事权，有权任命检察总长、检察长，昇迁 、调动、保举个别检察官，复基於行政监督权得就检察事务发布命令 ，促使个别检察官注意办理，对不从指令废弛职务者，得予警告，其 严重者，并得移送惩戒等权限，造成检察权之运作，整体上可说是藉 由法务部长之行政监督权，使检察权之行使向内阁负责之运作态势。 从而我国检察权之运作，只要上级检察首长不敢勇敢抗拒，外在政治 及社会势力，甚易藉由法务部长之指挥权及人事权，渗入进而操控检 察权之适正运作。（注四） 二、现行检察总长、检察长之人事权任命问题：按检察机关在检察一 体下，形成以检察总长为顶点、次为检察长，再次为主任检察官，最 基层为检察官之全字塔型指挥命令体系。故检察总长、检察长究由谁 任命，自会影响检察权之运作究竟是向何人负责之问题。此在美国基 於「检察民主化理念」认检察权之行使应向人民负责，故各州检察长 之任命，采行民选方式，联邦检察总长及检察官皆则由总统提名经国 会同意後任命方式，德国联邦检察总长是由法务大臣推荐，经联邦参 议院同意後，由联邦总统任命之。在日本检察总长则由内阁任命，惟 另有由众议会议员四人及参议院议员二人及日本学院院士、检察官、 法官、辩护人、法务部官员各一人，合计十一人组成之「检察官适格 审查会」，每三年定时审查全体检察官。我国检察总长则由总统任命 ，无需经国会同意或受定期审查，亦无任期保障，故基本上人事权可 说完全掌握在执政者手中，故检察权之行使，每遇有高官涉案之敏感 案件，上级检察首长基於宦途，难免曲从或揣模上意，致影响检察权 行使之超然适正。 （注五） 第二节、内部检察首长「检察一体」职权之滥用： 依法院组织法第六十三条及第六十四条规定，检察机关在检察一体下 ，检察总长、检察长得依法无限制的行使指挥、监督权，及案件接管 及移转权，藉此上级检察长即得凭以贯澈其意志，致检察权之行使， 成为少数检察长或检察总长之独裁。此若将检察官定位为行政官，检 察长乃检察官之行政首长，本诸行政伦理及权责相符法理，则检察总 长或检察长得无限制命令检察官之独裁，固有其权责相符之行政权法 理可凭，惟如在以检察权为司法权，且国家刑罚权系由个别检察官以 自己名义对外行使时，则势必形成发号司令之检察长有权无责，反之 有受命义务之下级检察官有责无权权责不分之情况（注六）。从而自 应注意防止内部检察首长「检察一体」职权之滥权，俾使检察权之行 使适正。具体言之，检察首长检察一体职权之滥用，可能情事如下： （注七） 一、案件指分权：即检察首长得将案件预先指定由特定检察官承办之 权。按每位检察官均有其不同价值观及办案风格，故检察事务分配之 公平性，本来即建立在随机上。惟检察长基於行政监督权，皆充分了 解个别检察官之价值观及办案风格，故承认检察长有案件指分权时， 检察长即得迳将个案交由渠亲信或具有特定办案风格之检察官，再暗 示或明示侦查方向，则该被指分案件之检察官，或自行揣摸上意或在 其本然个性主导下，侦查结果皆不脱检察长之预期。是故，让检察长 有案件指分权，即让其具有侦查结果之间接决定权，其不妥岂用多言 。 二、立案权：即检察官知有犯罪嫌疑时，检察首长有决定如何分案之 权﹖换言之，何时分案﹖就何人何事何罪进行分案，或是否将调查中 之「他案（罪嫌或犯罪人尚不清楚之案件）」，改分「侦案（罪嫌及 犯罪人己然清楚之案件）」，侦办之权利。按虽刑事诉讼法明定，检 察官知有犯罪嫌疑者，即应主动侦查。惟实务上，基於案件之考管， 案件之侦办，苟未先行分案，即无法据以进行侦查，而此要否「立案 侦查」﹖何时立案﹖就何人何事何罪名立案，此权限事实上是在检察 长之手中，是故，纵检察官发现 有犯罪嫌疑，惟检察长不允其分案侦 查时，刑事正义仍无从实现。 三、指挥、命令权：即检察首长有指挥命令检察官就其所侦办之个案 ，随时报告侦查近况，并听从检察长侦查方针指示之权利。按善意、 有效之指挥命令，固有助於侦查成果，惟於敏感性案件，常见检察长 过度慎重，一再要求报告及并要求接受指示，反造成侦查行动之制肘 。 四、接管、移转权：即检察首长有权将个别检察官承办中之案件，接 管後或自行侦办或交由其他检察官继续接办之权利。由於案件接管权 及移转权之行使，无异改变原承办检察官之侦查意志，故如允检察长 得随时无限制地行使案件接管权及移转权，实无异检察长得随时干涉 全部检察官之办案成果，造成检察长之独裁。 五、协同办案人选指定权：即检察首长就重大案件有权指定其他数位 检察官与原承办检察官协同侦办之权。按协同数人之力共同办案，就 打击重大或集团性犯罪成效言，自有其必要性，惟问题在於协同侦查 时，举凡侦查作为及侦查结论均以多数决之，从而协同办案之人选， 即会影响原案件之侦查方向及侦查结果﹖按采行协同办案方式，旨在 指定人选之介入办案，取回原承办检察官之主导权，如此便可主导该 办案之侦查结果。 六、结案权：即检察首长就个别检察官所有经办之案件，不论其结论 是起诉、不起诉或者上诉、不上诉，检察官所制作之全部检察书类， 均应事先送请检察首长核阅判行始能对外公告生效，本此权利，检察 首长不同意原检察官侦查结论时，得退案要求渠重新调查，此即检察 长之案件最终结案权。检察首长之结案权为贯澈检察一体所必要，但 问题在於敏感性案件，检察长常藉细故滥用退案权、或以其他理由藉 故推拖不允结案，一再要求详查，致刑事正义无法顺遂实践。 七、人事权：即检察首长对个别检察官之考绩、昇迁、调动、奖惩等 有决定权，或决定性之影响力，足以左右个别检察官之宦途。按检察 官虽受有身分保障，检察首长无法随意使其失官离职，惟苟检察首长 拥有充分之考绩、昇迁、奖惩、保荐等人事权，则在 其有权使其昇官 或迁调较高或较适宜地区之情事下，基於人性上宦途考量，便足以左 右甚至迫使个别检察官对检察首长指示或暗示屈服，进而间接达成支 配个案正义之目的。 第三节、个案检察权之滥用： 检察权之行使，既有外来政治及社会势力不当干涉之疑惧，复有内在 检察首长滥用「检察一体」之可能，为使个别检察官得以抗拒不当干 涉及滥权干预，俾有适正行使检察权之办案空间，固应使其受有身分 保障。惟当自省者，个别检察官身分受充分保障，而有相当独立性之 余，如检察官完全不受外界任何制衡或评监，基於「封闭乃恣意独善 之母」之历史经验，（注八）检察官之「公益」，便常与外界之「公 益」发生落差，致以「己意」为「公益」，甚至恣意独善变成「检察 专制」情事（注九）。故受充分保障而身处封闭体系之个别检察官， 实现国家刑罚权而追诉犯罪时，便有可能在个案之诉讼程序中，发生 下列滥权情事，而有在受外部制衡之必要： 一、应起诉而不起诉：即检察官对依法应提起公诉之案件，或有受囿 於法学素养、本身经历，人格特质，人性弱点，致对法理、人情、事 理之斟酌，未能通达人事事理符合公益需求，或故意滥用起诉裁量权 ，或证据裁量权，致发生应起诉误为不起诉之情事者；有别有居心於 敏感案件故意滥权将应起诉案件为不起诉处分者，此等因检察官之滥 权或怠忽，致影响刑事司法正义实现之情事，应如何制止﹖ 二、不应起诉而起诉：情况同上，即就依法应为不起诉处分或宜以职 权处分不起诉处分之案件，因检察官之滥权或怠为缜密蒐证轻率起诉 ，造成人民无端讼累之案件，应如何制止﹖ 三、强制处分之滥用：从事犯罪追诉者，为有效打击犯罪，维护社会 治安，其职业心态，常会对被告或犯罪嫌疑人心存有罪偏见，从而为 使犯罪嫌疑人早日认罪，必积极主动蒐证。故於被告之侦讯、拘提、 羁押、证物之搜索、扣押等侦查过程中，便常见有强 制处分权滥用之 情事，致犯罪嫌疑人尚未起诉定罪，即饱受财产、名誉或身心之侵害 ，应如何防制﹖ 四、未尽调查能事之怠忽：我国刑事被告，如果自行蒐证，常易被认 有湮灭证据、勾串共犯、证人之虞，反有被羁押可能，故通常只能声 请检察官调查保全对自己有利之证据。刑事诉讼法亦明文规定：实施 刑事程序之公务员，对於被告有利不利之情事，应一律注意。惟基本 上犯罪追诉者之角色，为达成有效维护治安尽速破案之目的，对犯罪 嫌疑人之辩解，常心存不耐，视为诿词或饰词，致对被告要求调查有 利事证时，常或因有意或因怠忽或因主观偏见，认该事证之调查无关 重要而未能及时保全，致日後关 键证据灭失，造成实体真实难以发现 ，并深切影响被告防御权之行使。是故此种检察官未尽调查能事之有 意或无意之怠忽，亦属检察权之滥权，应如何防制﹖ 第二章、外部政治及社会势力不当干预检察权之制衡： 为抗拒外来政治及社会势力之不当干涉及支配，在国家机关之定位上 ，检察机关应如何定位﹖此涉及检察机关组织型态、检察系统定位归 属、检察总长任命及检察官应否受外部评监诸问题： 按检察权之行使最终应使其向全体国民负责，此乃毋庸置疑之事，为 达成制衡外部政治及社会势力不当支配检察权之行使，问题之解决， 可考量下列方式： 一、检察总长任命应经总统提名，国会任命之方式： 按检察总长为检 察系统之最高指挥者，具有订定全国追诉政策、统一法令适用及追诉 裁量标准之权，而为检察权行使之最终决定者，本诸主权在民理念， 及检察官之「公益代表人」定位，检察权之行使最终应向全体人民负 责意志之贯澈，检察总长之任命，即应由总统从检察官中提名外，并 应经国会同意後，始得任命之。并随总统任期采定期改选制。以彰显 检察权之行使，系向全国国民负责之理念。由於检察总长之任命受有 国民之授权，检察总长、至各级检察官，始能在充分之自信及授权下 ，侦办包括 总统及国会议员等高层公务员之犯罪情事，真正有实现法 律之前人人平等之可能。此参之美国、德国检察总长，皆应经国会审 查同意始得任命之。应注意者，笔者主张之检察总长任命需经国会同 意，仅止於资格之信任审查，非检察业务应受国会质询，经费编定及 使用应向国会负责之意，否则检察业务反易受外来政治势力之干预。 二、检察官应定期受国民评监或适格审查： 按检察机关固不宜受到来 自外部政治及地方社会势力之不当干涉，惟此并不表示检察机关行使 检察权完全不必受国民监督，尤其是主张检察官具有司法属性者，反 而基於「检察民主化」理念，检察官之「公益代表人」地位，及督促 检察官适正行使检察权之必要，应设置国民参与评监检察官之制度。 尤其是法制上，如认为目前不宜采行检察总长任命需经国会同意之制 度者，则日本「检察官适格审查会」，设有委员十一人，分别由国会 议员六人，法官、检察官、律师、学者、行政官员各一人组成，每三 年定期评监全体检察官一次，代表国民汰除不适任检察官，维系检察 权之行使应向全国负责之理念，即属必采。故日本虽无检察总长应经 国会同意而任命之制度，藉此「检察官适格审查会」之机制，仍得以 贯彻「检察民主化」之理念。（注十） 第三章、检察首长滥用「检察一体」之制衡： 制衡检察首长「检察一体」职权之滥用方式如下： 一、首先应确立检察官之独任制官厅性格： 依吾国刑事诉讼法规定： 代表国家行使公诉权及上诉权者，皆系检察官而非检察长，故每个检 察官皆有权单独代表国家行使检察权，从而可谓每个「检察官」皆为 「一独立检察官厅」，至於建制上所谓「检察署」，不过是数个独立 检察官厅之「集合办公处」。基於个别检察官皆是独任制官厅之设计 ，每个检察官皆有权追诉处罚其他人之犯罪行为，尤其是当上级检察 首长，诸如检察长、检察总长、法务部长、甚至行政院长、总统果真 发生犯罪情事时，才有依法被检察官追诉处罚之可能。反之如否定个 别检察官是「独任制官厅」，认全体检察官在检察总长下为「一个行 政官厅」，则试问，当检察总长或得指挥检察总长之长官犯罪时，该 全国唯一的检察官厅执意不发动侦查权时该怎麽办﹖尤其在考量检察 总长任命过程之政治性格，更无法期待其会积极主动对其行政长官行 使检察权。故以检察官为「独任制官厅」，仍有其法制上发动侦查可 行性之特别考量。（注十二） 二、次应确定检察一体之必要性： 於确立检察官是「独任制官厅」後 ，由於检察体系与法院审判体系不同，检察官於行使强制处分权、起 诉裁量权及上诉权时，因无审级可资请求监督（再议除外），即无法 如同法院虽然审判独立，但藉由审级救济便可达成统一全国法律适用 之审判公平目的，故如放任个别「检察官署」独立行使检察权，其结 果难免同地检署各别独任检察官厅之追诉裁量或法律适用会有不一致 之情事，造成犯罪追诉处罚不公平之情事，故在检察体系内部，即有 建构金字塔型中央集权指挥体系之必要，俾由内部统合全体检察官之 追诉意志，乃有「检察一体」原理产生，俾检察总长、检察长於发现 各别检察官厅有违法滥权、适用法令不一致或追诉标准不一致或其他 法定事由发生时，即得依法行使职务接管权及移转权，至於各别检察 官则须依法服从检察总长、检察长依法行使之事务接管及移转权命令 ，盖此乃达成统一全国检察机关法律适用、追诉标准之必要方式。即 此检察一体理论产生之主要缘由。此外基於追诉组织犯罪或集团犯罪 之必要，亦有结合全体检察官协同侦查及实行公诉之必要，凡亦「检 察一体」产生之另一缘由。 三、确立检察一体检察长指挥之权源： 按「检察一体」之理念，在立 法例上，因各国对检察权之行使方式及检察官定位之不同，故就检察 总长、检察长等据以指挥检察官之权源，解释上即有不同依据，理论 上约可分为下列四说： A、行政权说：因检察权之行使系以检察长为本权人，且以检察权为行 政权，检察官为行政官，故检察长为检察官之行政首长，基於行政权 上命下服之指挥命令理念，检察官对於检察长之指挥命令，即需无条 件服从。法国及美国即此制。依此说，检察官会议之设置，功能上即 仅是检察长宣达指令或听取检察官意见之场所。 B、代理说：因检察权系以检察长为本权人名义而提起，且以检察权为 司法权，检察官为司法官，本诸起诉法定主义，检察官得依法代理检 察长提起公诉，故检察官可谓为检察长之法定代理人。从而检察长基 於渠为检察权本权人之地位，为有权统一检察权之行使标准，并应对 其所为最後决定负责者。是故检察长得对个别检察官行使案件接管权 及移转权。德国采此制。依此说，检察官应组织检察官会议，在起诉 法定主义范围内，议决法律适用之标准或同管辖区之追诉裁量标准， 惟检察长对於检察官会议之决议事项，基於其为检察权本权人之地位 ，仍有权以自己之责任变更之。换言之，此制检察一体之检察长指挥 监督权法源，来自检察长为检察本权人，渠系以自己之权利及责任而 行使指挥监督权。惟该国检察长行使其指令权时，仍有法定主义之要 求，非检 察长可以随意接管。 C：法定授权说：以检察官为检察权之本权人，个别检察官为一独任制 官厅，惟为统一同辖区之法律适用及追诉裁量标准，同一辖区检察署 固应成立「检察官会议」，由全体检察官共同议决法律适用标准及追 诉裁量标准，惟本诸国民依法授予检察总长、检察长公益最终决定者 之地位，检察总长、检察长对个别检察权之行使，有不同意见时，得 在「法定要件」下，依「法定程序」推翻检察官会议之决议，而以自 己之名义及责任行使案件移转权及接管权。故检察官对於检察首长「 违法」之指挥监督得拒绝之，至於合法之指挥监督，应服从之。换言 之，检察长对於个别检察官承办之案件，仅得依法自行接管或移由其 他检察官接办後，再由接管之检察长或接办之检察官以自己名义行使 检察权，不得迳命检察官需按检察长意旨以检察官自己名义为起诉、 不起诉、 上诉或不上诉之处分。 D、合意授权说：以检察官为检察权之本权人，个别检察官为一独任制 官厅，惟为统一同管辖区之法律适用及追诉裁量标准，本诸检察自治 原则，同一辖区检察署应成立「检察官会议」，由全体检察官共同议 决该署之法律适用与追诉裁量标准，此时检察长即成为「检察官会议 执行长」。基於检察官会议之授权，检察长得依检察官会议决议之意 旨，为达成统一法律适用、统一追诉裁量权准、及纠正各别检察官违 法滥权等，对个别检察官行使案件接管权及移转权。故检察长对检察 官会议之决议，无变更权。此制检察一体之检察长指挥监督权法源， 来自检察官会议之授权，从而检察长非可凭其主观意志任意行使指挥 命令权。 按采「行政权说」，检察官成为行政院代理人，在法治国理念下，即 失其检察权得制衡行政权之作用。次因我国刑事诉讼法规定之检察权 ，系由检察官以自己名义行使，故检察官实为检察权之本权人，从而 理论上与「代理说」之检察长为检察权本权之说 法，不符。采「法定 授权说」时，个别检察官虽为检察权之本权人，惟基於检察权之行使 应向全国人民负责，而检察总长本其系经国会授与最终公益决定者之 地位，而成为检察机关最高领导地位，故应许检察总长得在法定要件 下，依法定程序（如以提经检察官会议讨论决议，或以书面载明法定 理由之方式），对个别检察官行使指挥命令权、职务移转及接管权。 此种以检察总长为检察权最终决行首长，而非检察官会议执行长之作 法，配合检察总长任命须经国会同意之方式，方能使检察权之行使真 正向全民负责，而符合检察民主化之旨意。惟如立法时，不采检察总 长需经国会审查之任命方式，而采「检察官适格审查会」之国民监督 方式时，则应采「合意授权说」。盖其不但使检察事务，在机关内部 意见之形成民主化，因而能集思广益，使全署同心协力，成为坚强有 效之司法正义维护者。更由於「检察官适格审查会」之成员，兼顾国 民公意及司法专业，可以脱免政治或地方社会势力干预之危险，诚可 称为有效、专业、超然之国民监督机构。故在我国C、D二说，皆属可 行。 综上检察长权源之说明，可知检察长之所以对检察官有指挥监督权， 是达成检察一体之方法，不是形成检察一体之原因。而检察一体之主 要目的，是在统一检察法令、追诉标准及协同一致检察力量，至於行 政监督仅是附随作用，换言之，检察长仅在个别检察官滥用检察权， 致同检察署发生检察法令解释及追诉标准不一致情事时，为达成检察 事务公平性，始得动用指挥监督权。检察长不得单纯基於行政监督之 必要，不依法定要件及法定程序，迳行指挥命令或接管检察官之案件 。 四、确立检察官会议之功能： 在采「合意授权说」时，检察官会议即 检察权行使之最终决定机关。采「行政权说」时，检察官会议不过是 检察长之传达指令或谘询机关。采「代理权说」及「法定授权说」时 ，检察官会议，为调和检察长与检察官岐见之场所。不论采何说，善 用并建全「检察官会议」功能，实可提供检察长资为抗拒外来政治或 社会势力不当干预之法门。盖检察官与检察长意见不一致时，检察官 及检察长皆得将问题提交检察官会议讨论议决，如斯经充分讨论及公 开议决形成共识後，个别检察官对检察长之指挥监督，即无从存疑， 必须遵从。再者，检察长对政治性或其他敏感性重大社会案件，亦得 主动提交检察官会议讨论决议形成共识後，以业经全体检察官形成共 识为由，资为抗拒外来政治或社会势力不当干预之最佳法门。 五、建立公开、公平、公正的检察官人事审议委员会： 检察官既为独 任制官厅，则事关全体检察官人事之问题，即应授权检察官人事审议 委员会全权处理，不宜由法务部长或仅由少数检察首长本诸行政监督 权决定。其余举凡各级检察长、主任检察官皆有任期，且皆应由检察 官人事审议委员会审核同意後始得任命或续任，另检察官之昇迁、调 动、奖惩，亦皆由该委员会决之。检察官人事审议委员会之组织成员 ，应由三分之二以上之检察官代表出席，其余为各级检察首长。委员 会以检察总长为主席，此时如检察一体理念采「法定授权说」时，（ 例如检察总长采行总统提名国会同意之任命方式，或维持目前内阁任 命之方式）此时检察总长有人事提名权，人事审议委员会有人事审核 权，以贯澈全体检察官在检察总长领导下向国民负责之信念。采「合 意授权说」时，则本诸检察自治原则，检察官人事审议委员会本身即 有人事提名权兼审核权。盖惟有检察人事，尤其是检察首长之任命， 能脱离行政权干预，才能使检察权之行使，真正脱离政治势力之干涉 。 六、明定检察事务分配规则： 检察事务分配透明化，仍检察事务处理 公平之关键，若如现况由检察长全权决定事务分配方式，可能丧失执 法公平性。故应明定：检察事务之分配方式，由检察官会议决议後， 交检察长执行。次应明定：检察署之案件，除另有规定外，应以抽签 方式为之，必要时得以轮分方式为之，但专业性案件，得由处理专业 性案件之检察官以抽签或轮分方式为之。所谓另有规定指：1.同一案 件，或相牵连之案件，数检察官分别处理时，由处理在先之检察官处 理之。但属於专业性案件，检察长得指定由专业检察官处理之。2.检 察官因执行职务自行分案之案件，检察长得指定由该检察官处理之， 或以抽签或轮分之方式为之。再者，应明定协同办案及协助办案之模 式，前者由原承办检察官自行拟具适当名单报请检察官指定为协同办 案检察官，所有协同办案检察官应在处分书内签名负责。後者，承办 检察官得请求，检察长亦得自行指派检察官协助承办检察官办案，唯 此时由原承办检察官於处分书内自行签名负责。 第四章、个别检察官个案滥权之诉讼监督： 检察权之行使，既有外来政治及社会势力不当干涉之疑惧，复有内在 检察首长滥用「检察一体」之可能，为使个别检察官得以抗拒不当干 涉及滥权干预，俾有适正行使检察权之办案空间，固应使其受有身分 保障。惟当自省者，个别检察官身分受充分保障，而有相当独立性之 余，如检察官个案之处理，完全不受外界任何制衡或评监，基於「封 闭乃恣意独善之母」之历史经验，检察官之「公益辩护人」定位（注 十三），便常与外界之「公益」发生落差，致以「己意」为「公益」 ，甚至恣意独善变成「检察专制」情事。故受充分保障而身处封闭体 系之个别检察官，其为实现国家刑罚权而追诉犯罪时，便有可能在刑 事诉讼程序进行中，发生下列弊病，而有在受外部制衡之必要。 一、应起诉而不起诉之诉讼监督： 姑不论法制系采起诉便宜主义者， 即便采「起诉法定主义」者，检察官在轻罪案件仍有相当起诉裁量权 ，况依「证据裁判主义」，犯罪事实应依证据认定之，无证据不得推 定其犯罪事实，至於证据之证明力，则委由检察官自由心证判断之， 故即便是重罪案件，检察官基於自由心证，於取舍证据、认定事实、 适用法律时，仍有相当裁量空间。是故，苟检察官囿於法学素养、本 身经历，人格特质，甚至人性弱点，致对法理、人情、事理之斟酌未 臻通达，甚至违背公益需求，发生应起诉误为不起诉；或别有 居心於 敏感案件故意将应起诉案件滥权不起诉处分，致影响刑事司法正义之 实现，应如何制止﹖以吾国现制对检察官不当不起诉处分之救济，仅 有再议制度。则制度上如何补救。 此观之外国法制：1.日本有交付审判程序，又称准起诉程序（日262） （注十四），以下使用阿拉伯数字者，皆表示该国刑事诉讼法条文） ，及检察审查会（日检察审查会法）（注十五）。2.德国有强制起诉 程序（德：172-176）（注十六）。3.美国有大陪审起诉制等，或由民 众参与或由法院参与审查检察官不起诉处分之当否，形成检察机关之 外部监督（注十七）。我国应如何因应﹖按现行再议制度对无被害人 案件之不起诉处分，如渎职及其他侵害国家法益犯罪之案件，因无被 害人或间接被害人仅得告发不得告诉，致无法依再议程序寻求救济， 以渎职罪或其他侵害国家法益案件多具政治敏感性事件，或重大社会 事件，苟端赖一审检察官之良知及用心，乏上级检察官及外部制衡， 对抑制检察官不当之不起诉处分，法制自属不足。故建议：一、扩大 现有仅告诉人得声请再议之范围，明定除告诉人外，并许可告发人或 犯罪被害人皆有声请再议之权。以免无被害人之犯罪，因检察官滥权 处分不起诉，而无从救济。二、可采行日、德之交付审判程序规定： 凡不服再议结果者，得付费後再请求法院为应否交付审判之审查，以 资制衡检察官滥权不起诉。 二、不应起诉而起诉之诉讼监督： 即就依法应为不起诉处分或宜依职 权处分不起诉处分之案件，因检察官之恣意滥权或怠为缜密蒐证，轻 率起诉，造成人民无端讼累之案件，应如何制止﹖按对於检察官不当 起诉之案件，是否另须中间程序，俾及早将被告从刑事程序中解放， 观之立法例：英国有治安法官之交付审判程序（注十八），美国有大 陪审之正式起诉程序（注十九），德国有公判法官之开始审判程序（ 注二十），法国有预审法官之预审程序（注二一），凡此皆具有抑制 检察官不当不起诉处分，俾使无辜被告，及早从刑事程序中解放之作 用，至於日本及我国则皆未设规定。按英国采民众追诉主义，易有滥 诉，且英美、法国采陪审制，德国采参审制，劳费不轻，故有采中间 程序及早解过滤解放无辜被告之必要，惟日本则基於检察官与法官系 出同源，法学素养相若，少有滥诉情事，且采起诉状一本主义後，法 院手中无卷证，实无从审酌检察官之起诉之当否，纵许由法院以中间 程序审理检察官之起诉有无不当，反易生预断，更延滞诉讼，与采行 起诉状一本主义之初衷有违。另大陪审之费时，且法制上我国无此传 统，不见得适用於我国，故法制上，对於检察官不当之不起诉处分， 除显然不构成犯罪者，得仿日本法第三百三十九条第一项第二款：「 起诉书所记载之事实纵为真实，仍不足以构成犯罪时，法院得迳以裁 定宣示公诉不受理」之规定，如此法制上应己足过滤检察官不当起诉 案件，故不必再另设中间审查程序过滤不当之起诉。 三、积极滥权强制处分之诉讼监督：司法机关从事犯罪追诉，为有效 打击犯罪，以维护社会治安，其职业心态，常对被告或犯罪嫌疑人心 存有罪偏见，故为使犯罪嫌疑人早日认罪，在积极主动蒐证之余，常 不自觉的逾越法定分际，甚至滥权。为免被告於侦讯、拘提、羁押、 证物之搜索、扣押等侦查过程中，遭受强制处分权滥用之侵害，致犯 罪嫌疑人尚未起诉定罪，即饱受财产、名誉或身心之侵害。则在刑事 诉讼法制上应如何防制﹖对此，按刑事程序为蒐集保全犯罪证据，确 保国家刑罚权行使，固有实施强制处分之必要，惟强制处分足以 为保 障刑事被告基本人权，乃设有由法院保护被告之程序，藉以防免侦查 机关滥用强制处分权。此即通称之「令状主义」。（注二二）按维持 检察官拥有强制处分权之现制，固有助於侦查效率，及维护社会治安 之便宜，惟让检察官继续拥有强制处分权之结果，姑不论与当事人地 位平等（武器平等）之理念及世界人权保障潮流有违，更可能会有下 列後果：1.检察官有权施行强力侦查，可能检察官仍会继续醉心於侦 查活动，而疏於公诉实施，无从形成公平法院之审判模式。2.司法警 察之侦查活动，在事事仍受制检察官支配之情事下，其侦查主体性格 即无从真正形成，司法警察永远长不大。3.在未经法院事前审查下， 检察官或司法警察迳依强制处分所得证据，可能多数通不过传闻证据 法则之检视，而易被剔除，欲速反不达，可能导致侦查效果大打折扣 。4.基於能控制检察官者，即能控制刑事司法正义之现实体认，检察 官拥有强力侦查权限之背後，更易招致政治或社会势力意图设法强力 干预（如不该提起公诉，而令滥行起诉；或不该不起诉，而令滥行处 分不起诉），则维护社会秩序之强力手段，反可能沦为政治打击异己 之阴谋，如此司法正义之实现，反益形飘缈。基於分权制衡仍民主法 治国之宪政基本原理，及嗣後之无罪判决无法疗治己被实质侵害之基 本人权，监於检察权之谦抑性，反能提昇程序之正当性及司法之超然 性，取舍之间，实宜痛下决心，改采检察官实施强制处分应受法院节 制之令状主义。 或问，检察官没有强制处分权会变成无牙老虎，致社会治安堪虞时怎 麽办﹖ 按检察官没有强制处分权，则目前警察须向检察官声请令状，与将来 应向法院声请令状，就警察执有令状始得实施强制处分言，并无何差 异。有差异者，仅检察官不再有权核发令状，及检察官不再得自行实 施强制处分权。就前者言，由於当事人主义有严格证据排除法则，不 是因此可以提昇证据有效性﹖就後者言，以目前刑案大部分皆由司法 警察移送，由检察官主动侦查者，不会超过一成，且检察官主动侦查 之案件，其中九成是车祸相验後自动检举者，其余检察官真正主动侦 查之重大刑案件数并不多， 故若谓因令状改由法院核发，社会治安即 会变坏，似属过虑，何况社会治安，不好是内政部警政署之职责，不 是法务部检察署之职责，否则当国民对治安不满时，该下台的是法务 部长或检察总长，不是内政部长或警政署长。其次，若检察官侦查该 等少数重大刑案时，连声请令状时之初步检验都通不过，则遑论起诉 後之追诉成功率。故检察官让出强制处分权，纵主动侦查犯罪时有所 不便，惟侦查之审慎反有助侦查品质之提昇，促成将来案件追诉之成 功率。何况令状主义，有「许可状」与「命令状」二者，若立法时能 采行「许可状」之令状主义，则检察官仍有强制处分执行权，何虞无 法按自己追诉意愿，充分蒐集被告犯罪证据。再者，站在人民立场言 ，司法列车如只设油门，没有刹车，并全凭检察官以自行踩放油门之 方式驾驶，乏法院可为必要之刹车行为，则侦查者极有可能执迷不悟 ，非至车毁人亡才会刹车，则无罪人民何辜，从而，为防免检察官之 滥权强制处分，自有采行令状主义（许可状）以资制衡之必要。 四、消极怠忽蒐集被告有利证据之诉讼监督： 按我国刑事被告，如果 自行蒐证，常易被认有湮灭证据、勾串共犯、证人之虞，反有被羁押 可能，故通常只能声请检察官调查保全对自己有利之证据。刑事诉讼 法亦明文规定：实施刑事程序之公务员，对於被告有利不利之情事， 应一律注意。惟基本上犯罪追诉者之角色，为达成有效维护治安尽速 破案之目的，对犯罪嫌疑人之辩解，常心存不耐，视为诿词或饰词， 致对被告要求调查有利事证时，常或因有意或因怠忽或因主观偏见， 认该事证之调查无关重要而未能及时保全，致日後关键证据灭失，造 成实 体真实难以发现，并深切影响被告防御权之行使。是故此种检察 官未尽调查能事之有意或无意之怠忽，亦属检察权滥权情事之一。则 在刑事诉讼法程序应如何防制﹖ 按对被告有利证据之搜集程序，我国现状，仅规定检察官对被告有客 观义务，故被告得声请检察官代行收集有利证据（我2.96.100）。惟 观之外国立法例，A.日本有证据保全程序：日179.180，B.法国有预审 制：法49.79.81.82.82-1，C.德国有侦查法官保全证据制：德166. D. 英美法之预备审问程序中有证据保全程序，皆属法院代被告保全有利 证据之程序。惟法国之预审制，乃监於检察官自行调查证据、评价证 据，再决定追诉之程序，有使检察官任择证据而滥权起诉或不起诉之 情事，故一者为保障无辜之被告，二者为制衡检察官之滥权三者为减 轻陪审调查证据之费时，仍设预审法官，以超然地位蒐集对被告有利 不利之证据，作出预审之证据评价後，再交由检察官凭预审所得证据 ，据以提起公诉。日本之证据保全程序，旨在当事人主义及起诉状一 本主义诉讼构造下，被告为准备诉讼亦有蒐集证据之权利及必要，然 而被告及其辩护人并无令状之强制处分执行权，故设保全证据程序， 由法院代被告蒐集有利证据，以充实被告之诉讼防御权。美国之预备 审问程序，乃因在传闻法则下，证人在检察官之侦讯讯笔及警察之警 讯笔录，皆属传闻证据无证据能力，只有经法院预备审问之供述，才 有证据能力，故检察官得在预备审问程序中，采取证人经宣誓後供述 之证言笔录，以供公判庭之用，俾防止证人嗣後於公判庭翻供，并可 以防止被告串证、伪造变造证据。惟应注意者，美国预备审问程序保 全证据之对象，系「控方」持有中之证据，非「辩方」持有之证据， 盖治安法官仅负有消极保全证据之责任，并不负有积极蒐集证据之责 任，故与法国预审法官不同。又预备审问程序所保全之证据，为控方 之证据，与日本证据保全程序系为辩方保全证据者不同。（注二三） 我国现制仅民事诉讼规定有证据保全程序，刑事诉讼则因采职权主义 ，强调检察官及法院之职权调查公平性，故未设证据全保程序规定。 惟诉权为人民基本人权，其中应诉权与追诉权二者，就保障人民诉权 言，同属重要。而应诉权中，即以被告之诉讼防御权为核心。其中允 被告有声请法院证据保全之权利，就保障被告诉讼防御权言，诚属必 要。其中法国预审制，因预审法官仍一人兼有事实发现者与事实探究 者双重使命，故虽理论上应就被告有利不利证据一律调查，惟事实上 ，大抵仍朝被告有罪方向而 调查，即使会对被告有利为调查，大抵仍 属钓鱼式查证，故预审表面上是司法程序，实际上是纠问程序，反而 成为追诉机关之强力辅助机关，而非辅助被告蒐集保全证据之辅助机 关。故日本、德国战後皆己废止。日本之证据保全程序与美国之预备 审问程序，前者可积极为被告蒐集有利证据，後者虽替控方保全证据 ，惟亦有开示证据予辩方之作用，资以平衡当事人双方蒐集证据能力 之悬殊。惟就保障被告诉讼防御权言，日本之证据保全程序，最为有 效。此外，苟有一日吾国采行「起诉状一本主义」时，因卷证全在检 察官手中，被告无从得知检察官手中究持有何资料，而无从资以应诉 ，故应规定「证据开示程序」，由法院命检察官将起诉证卷开示予被 告或其辩护人。俾整理双方争点，决定调查证据顺序、方法，以促进 诉讼，防止误判及突击。现制因不采起诉状一本主义，卷证并起诉书 一律送交法院，被告辩护人本得迳向法院声请阅卷，即无设此「证据 开示程序」之必要。惟如於当事人主义下，基於武器对等考量，自有 必要於第一审公判期日前，设置证据保全程序之必要，故建议仿日本 刑事诉讼法179.180之规定设置证据保全程序。俾让被告除得请求检察 官为有利於己之必要处分外，於检察官不愿为必要处分时，尚得声请 法院及时保全有利於己之证据，俾被告之诉讼地位能实质平等。 第五章、结论： 国家刑罚权之实现，为国家统制权中最重要之一环，检察权之行使， 基於民主国之民治理念，及法制国之分权制衡统制方式，检察官即应 定位为公益代表人，而非行政机关代理人。换言之，检察权之行使， 应立於实现当代全国国民公益之立场，检察官非执行行政意志之後盾 ，非看守法宪秩序之人，而是积极实现公益，代表当代公益之国家机 关。再者由於检察权之强大，检察官苟无适当身分保障，必沦为政治 及地方社会势力之干预对象，致检察权反成政争工具，不可不慎。故 有将检察机关设计成司法化型封闭机关，且使检察官受有如同法官般 身分保障之必要。惟将检察官形成封闭的检察一体机关时，则一方面 个别检察官在检察一体下，苟成为无限制的受检察首长支配之对象， 则检察首长滥用指挥监督权时，检察权反沦为少数检察首长独裁之局 面。故对检察首长行使检察一体之指挥监督权，应规定其法定要件及 法定程序，俾个别检察官皆得有超然的空间适正行使检察权。另一方 面检察机关成为封闭机关，且检察官且受有身分保障之同时，本诸封 闭为独善之母的历史经验，苟检察官滥权时，全赖其本身自省，并不 切实际，故为制衡检察权，亦不得不有外部力量加以制衡，其方式， 应包括：为使检察权之行使向全国国民负责，主宰检察一体之检察总 长，宜经国会审查同意後使得任命，以示全国检察权之行使，系向全 国国民负责。另个别检察官亦应受国民评监，以示其实施公益之适格 性。另於检察官实施刑事诉讼时，为制衡检察官滥权起诉，由法院负 责审查：「是否显不构成犯罪」之开头审查程序；制衡检察官滥权不 起诉由法院负责审查之﹁强制起诉程序﹂；制衡检察官滥用强制处分 之「法院核发令状程序」；制衡检察官於被告有利证据未尽调查能事 之「法院保全证据程序」，等皆有立法规范之必要。 注一：平野龙一，刑事诉讼法概说，有斐阁，昭和四三，页三十。回 前文 注二：松尾浩也，「司法と检察」，兼子还历祝贺，裁判法诸问题中 卷，页一二九─页一三六，安倍，「新检察官论」，中央公论，昭和 三八年五月号，页一六二以下。回前文 注三：犯罪追诉制度无法脱离政治、社会制度而存在，且检察官不能 脱离政治势力支配，因此难免有如Morris Ploscowe教授所言，「能控 制检察署者，即能控制法的执行，使刑事司法制度营运符合自己利益 」及Sheldon Glueck教授所疾言斥责的「败德企业家与暴力流氓，享 有免於追诉的特权」之情事存在。see,Ploscowe,Manual for prosecu teing Attorneys ,315.（1956） Glueck,Crime and justice,149.（ 1956） 回前文 注四：大出良知，﹁法务大臣の指挥监督权﹂，现代の检察，法学セ ミナ─增刊特集，页一三四以下。回前文 注五：小田中聪树，﹁检察の民主化と检察官の良心﹂，现代の检察 ，法学セミナ─增刊特集，页三七─四五。回前文 注六：此即八十七年五月检察官改革协会成立时，主张检察长指挥应 透明化理由。回前文 注七：以下各种检察系统指挥之弊病，乃在八十七年七月十五日在成 功大学法律学研究所，由蔡志方所长主持之「检察官指挥监督透明化 」研讨会中全体检察官之共同体认，见「检察官指挥监督透明化」研 讨会纪实，国立成功大学法律研究印行，学术研讨会专刊系列，八十 七年八月十五日出版。回前文 注八：萨孟武，西游记与中国古代政治，三民文库，四六年，１０４ 页以下。 回前文 注九：在美国有人认为检察官之职权，州长所拥有权力更大，日本亦 认检察官所拥有之权力大於都道府知事者，我国检察官除少数侦查对 象及得侦查之时期有限制者外，几乎毫无限制，因此苟让检察官完全 独立，完全不受任何干涉，必造成「检察专制」之局面。黄东熊，「 起诉裁量权之研究」，刑事诉讼法研究，第三五二页。 回前文 注十：日本检察官厅法第二十三条规定：检察官因心身障碍、职务上 无效能、或其他事由致不适於执行职务时，检察总长、次长检事及检 察长经检察官适格审查之议决及法务部长之劝告，检察官及副检察官 经检察官适格审查会之议决，得免其官职。全体检察官在下列情事， 有关其适格应付检察官适格查会审查，①对於所有检察官每三年定时 审查。②依法务部长之请求，对於各检察官随时进行审查。③依职权 对於各检察官随时进行审查。检察官适格查会审查结果认有不适任检 察官者，应将其议决通知法务部长，法务部长认该决议相当时，对检 察总长、次长检察官、及检察长应劝告罢免该检察官，对於检察官及 副检察官应予罢免。至於检察官适格查会之组织，系设於总理府内， 由十一位委员组成，其中众议员四人，参议员二人，由众议院及参议 院选出，另有辩护士协会、日本学士院会员、检察官、法务部长官、 裁判官等各一名委员，每种委员并配置人预备委员，该类委员有事故 或出缺时，即由同类预备委员行其职务。回前文 注十二：但木敬一，「检察の组织と机构」，现代の检察，法学セミ ナ─增刊特集，页二七四─页二七九。松本一郎，「检察官の独立、 一体原则」，同上特集，第二一０页。伊藤荣树，逐条解说检察厅法 ，昭和三十八年初版，页三二页至页四八团藤重光，新刑事诉讼法纲 要，昭和五六年二月七订版，页九四至九五。松尾浩也，刑事诉讼法 （上）昭和五四版，页二四至页二五。回前文 注十三：称检察官为「公益辩护人」者，即认在实质性当事人地位平 等之诉讼构造下，为求当事人地位的实质性对等，主张本诸正当法律 程序理念，检察官不许有类似司法官般优越地位，认检察官地位，系 与被告地位对等的「公益辩护人」，其与私人之「选任辩护人」不同 者在於，其责任范围与应守之职业伦理不同，盖私人辩护人系为其选 任者之利益而辩护，而检察官系为社会公众之公益而辩护。故选任辩 护人之责任范围为：就案件之情状及其应适用之法条予注意即可，而 检察官之责任范围，则除该案件本身情况外，并应於国家社会全般情 状，及该案件审判结果对公众及将来社会公益的影响效果一并予注意 ，而据以拟定追诉方针，从而一般选任辩护人所应守之职业伦理只对 选任者忠实，对法院正直，对他造公正的活动而己，但於检察官则除 上述三种基本的职业伦理外，更要有应为追诉积极性公益实现而作为 的职业伦理，故检察官在此「公益辩护人」，非「行政机关辩护人」 之性格下，不该被公众意思所拘束，不该要求其完全服从行政机关首 长之指示，只该要求检察官应探求最大多数人的大公益所在，并为实 现此公益而作积极性活动，并因有违反此公益需求而受拘束。再者检 察官与被告之对立，非立於行政机关或公众立场与被告敌对，而是基 於被告有「公益违反」情况之对立，故苟被告公益违反之情事己然消 失，即应为不起诉或撤回公诉之处分。平野龙一，「刑事诉讼におけ る实体判决请求权说」，兼子博士还历祝贺，裁判法诸问题下，页一 五三。黄东熊，东京帝国大学博士论文，未出版原稿，第一七九九页 以下。回前文 注十四：日本采检察官独占起诉主义，惟例外的允许告诉人及告发人 得向该管法院请求审判该案件，即称「准起诉程序」或称「附审判之 决定程序」此即日本刑事诉讼法第二百六十二条规定，就刑法第一九 三条至第一九六条等有关公务员滥用职权之罪，或破坏防止法第四五 条之公案调查官滥用职权罪，为告诉或告发之人，倘不服检察官不起 诉处分时，得於获不起诉处分通知之日起七日内，请求该检察官所属 检察署所在地之管辖地方法院将该案件交付审判。声请人於法院为交 付审判之裁定前，撤回声请。检察官认上开请求有理由时，应提起公 诉。法院应以合议庭为交付审判之裁定，法院为裁定前，并得令合仪 庭成员调查事实，或委托地方法院或简易法院法官调查。法院认上开 请求无理由、不合法或己逾期者，应为不受理裁定，认请求有理由时 ，应将案件交付管辖地之地方法院审判，并视案件己经提起公诉。法 院并应从律师中指定对案件担任维持公诉之人，该被指定之律师应负 责维持公诉，执行检察官之职务，直到案件判决确定。但关於指挥司 法警察、检察事务官应委托检察官为之。详见日本刑事诉讼法262-268 。回前文 注十五：日本检察审查会可说是仿效美国大陪审而设立之制度，依日 本检察审查会法规定，其职权为审查检察官「不起诉处分」是否不当 ，及对有关检察事务为改善建议，且其「不起诉处分不当」之决议， 仅具有建议性质。检察审查会设於地方法院及其分院所在地，全国共 ２０７个，由十一位检察审查会员构成。另有十一位补充员。由该检 察审查会员十一人互选一人为会长，即检察审查会之审查议长，该等 人员皆由该检察审查会管辖区内有众议员之选举权人中，以抽签方式 选定。每三个月更选一次，於每年三、六、九、十二月之十五日名开 会议，必要时得由会长随时召集。检察审查会之审查分为依声请或依 职权审判二者，前者声请人为该不起诉处分之告诉人或告发人或被害 人，声请时应以书面向为不起诉处分之检察署所在地之检察审查会提 出，提出没有时间限制，但同一案件己有检察审查会之决议者，即不 得再行提出。於职权审查，则依据剪报、密告、或其他一般无声请权 人之检举资料，经检察审查会委员（六人以上）过半数同意之议决， 得以职权开始审查。检察审查会得审查之案件，除内乱、公平交易法 案件外，并无何限制。详见日本检察审查会法。回前文 注十六：德国第一百七十二条第二项规定：告诉人对检察官之不起诉 处分不服者，得向渠上级长官提出再议，如该向上级长官提出之再议 被驳回时，告诉人得於一个月内，向法院声请裁判。倘诉讼仅限於被 害人始得提起之自诉，或检察官依第一百五十三条第一项、第一百五 十三条Ａ第一项第一句、第六句、或第一百五十三条Ｂ第一项己不为 犯罪之追诉者，不得声请再议者。第一百五十三条Ｃ至第一百五十四 条第一项与第一百五十四条Ｂ及第一百五十四条Ｃ之案件，亦同。告 诉人向法院声请诉裁判时，应提出提起公诉所依据之事实及证据方法 。此项声请应由律师签名，诉讼费用适用民事诉讼规定。检察官应依 法院之请求，须就该案件所为之处理经过提出报告，法院得预定期间 通知被告提出答辩，法院为裁判之准备，得命令为侦查或使受托法官 或调查法官为调查。调查结果法院认别无充分理由可以提起公诉时， 应驳回其声请，并将驳回之裁定通知声请人、检察官及被告。声请经 驳回後，仅於有新事实或证据方法出现时，始得提起公诉。法院於讯 问被告後，认为声请为有理由者，应为提起公诉之裁定，此项裁定由 检察官为之。法院在裁定前，得声请人命就其声请程序所生之国库及 被告预期损害发生之费用，提出担保。如未於预定期间内缴纳担保者 ，法院应为撤回声请之宣示。如声请经裁定驳回者，费用由声请负担 。详见德国刑事诉讼法172-177条。回前文 注十七：美国大陪审即起诉陪审，此为联邦宪法所规定之被告刑事基 本权之一，主要在审查检察官所提正式起诉状之犯罪事证是否己达充 分之目的。假如己经充分则由大陪审在其後签署true bill，然後将正 式起诉书移送法院，即完成正式起诉程序。如认尚不充分，则签署not true bill则该起诉即不成立。故大陪审是追诉机关，非审判机关（ 小陪审才是审判机关）。理念上乃基於「检察民主化理念」，才抑制 检察官之滥权起诉。大陪审审查检察官之正式起诉书时，具有检察官 所没有之强制处分权，审理程序采秘密主义，只审查检察官单方面之 证据，是否具有提起公诉之有罪确信。由於只有检方证人及检察官本 人出庭，固检察官藉由控制证据之提出及法律意见之指导者地位，反 由检察官实际主宰大陪审程序之进行，甚至检察官常利用大陪审之强 制处分权，以增强其蒐集检方证据之能力，故大陪审才会有「检察官 橡皮章」之讥故法制设计所欲达成之审查检察官不当起诉之作用言， 其实效果不彰。故有不少州己废除大陪审。此外大陪审具有就其范围 区域内之犯罪，依职权或依人民请求而自行侦查犯罪，再依其侦查结 果自行提出正式起诉书向法院提起公诉之权利。从而具有抑制检察官 故意怠为起诉或不当不起诉之作用，此类经大陪审自行起诉之案件， 该正式起诉程序仍应由检察官进行追诉。由於大陪审自行起诉之案件 ，通常皆甚为瞩目，检察官基於选票之考量，尚不敢怠忽追诉职责。 不过事实上大陪审自行起诉之案件甚少。回前文 注十八：英国起诉之分为简易起诉程序及正式起诉程序，前者由追诉 者迳向治安法官提出简易起诉书（ information）即视为起诉，後者 ，指正式起诉程序（又称交付审判程序commital proceedings）。即 正式起诉时，须以书面提出於治安法院，受理起诉书之治安法院官得 以一名治安法官构成法庭进行审理。本程序主要在审理起诉是否有理 ，以保护无辜被告免受追诉之苦，因此被告得放弃此权利迳承认有罪 ，此时如迳交付审判。反之如被告否认有罪，则须对追诉者之证据作 表面、全面审查，治安法官审查时，如被告对於证据表示异议而要求 举行预备询问或治安法官认有必要时，得在交付审判程序中，进行预 备询问。预备询问先由追诉者说明案由，然後传唤证人入庭进行直接 询问，再由被告进行反对询问，倘有必要追诉人得再为覆问。证人询 问後，治安法官认证据不充分时，则得为不交付审判之决定，反之如 治安法官认追诉者之证据表面有理由时，即须告知被告说明或提出有 利证据，若被告无法反驳时，则须交付审判之决定，此时治安法官并 应就被告是否羁具保为决定，然後由治安法院之书记官制作正式起诉 书（indictment），连同有关文件送交管辖法院进行审判。因此程序 仅在审查追诉人之追诉表面上是否有理，不仅不对证据作实质调查， 且苟追诉者之表面上证据有理由时，纵治安法官认被告应受无罪判决 ，仍应为交付审判之决定。惟如治安法官为不交付审判之决定，则应 将被告释放。追诉者，如对治安法官不交付审判之决定不服时，则应 继续蒐集证据或依一九三三年司法杂规法第二条第二项Ｄ号规定，迳 向高等法院之法官提出声请，请求其就原正式告发状之内容予同意後 ，再向皇室法院提出自行告发状（voluntary bill）始能获得审判。 内田力藏，「イギリス」，比较法研究３８，检察官特集，页三八页 以下，黄东熊，「英国刑事诉讼法制度」，刑事诉讼法研究，页五一 九至页五二三。回前文 注十九：同前注十七。回前文 注二十：德国刑事诉讼法第四章设有关於审判开始之裁判程序，即该 案件由有管辖权之法院，为审查被告是否确有充足之犯罪嫌疑，得为 案件是否开始审判或停止审判之决定。程序上，先由检察官提出附有 召开审判期日之声请之起诉书并检附卷证，於有管辖权之法院。该起 诉书依法应明载：被告、犯罪行为、所负刑责、实施犯罪之时、地、 法定犯罪构成要件及其适用刑法法条，其他尚须列举证据方法，叙述 侦查之主要结果。管辖法院於接获前项起诉书後，应即送达被告，并 令其於一定期间内陈明是否在开始审判期日之裁定以前，请求为各个 证据调查之行为或为开始审判之异议。法院应对被告前述声请或异议 为裁定，对此裁定不得抗告。法院於决定开始审判之前，得向起诉者 为更多举证行为之命令，以阐明案情。准备程序之结果，显示被告确 有充分之犯罪嫌疑者，法院即可裁定开始审判。如法院为毋庸开始审 判之裁定，应於裁定书内记载其事实上及法律上之理由。在开始审判 之裁定书内，应记载法院准予起诉进行审判，并记载予以审判之法院 。详见德国刑事诉讼法199-204.207。 回前文 注二一：法国普通刑事法院组织，可分1.违警罪法院、2.轻罪法院、3 .重罪法院等三种。特别刑事法院则有1.少年法院、2.少年重罪院、3. 国家公安法院、4.军事法院、5.管辖总统或政府官员的高等法院等五 种。就普通法院言，A.违警罪法院、B.轻罪法院采二审制，得上诉於 控诉法院。重罪法院采一审制。又法院之审判，违警法院由独任制法 官为之，轻罪采参审制（一名法官二名参审员），重罪采陪审制（三 名法官九名陪审员）。又重罪案件必须经预审，轻罪除法律有特别规 定者外，得选择进行预审，违警罪，除非经检察官提出要求，否则不 必进行预审。其中违警罪及轻罪案件，仅经一次预审，重罪案件则依 序须经地方法院之预审法官及控诉法院之刑事审查庭（有译成「重罪 公诉部」）为二重预审。法国刑事诉讼采弹劾式审判及纠问式侦查之 设计，基於分权制衡理念，区别追诉者，预审，审判者，法院审判阶 段采弹劾式，由检察官提出公诉，并进行追诉。审判前之侦查，则先 由警察为预备侦查後，将全部预侦所得资料交付检察官以决定发动预 审，当检察官决定交付预审後，预审法官即基於法官之超然地位及立 场，从事犯罪证据蒐集、确定犯罪事实及犯罪性质等法定职务，并有 强制处分权，预审结果预审法院认被告罪证不足，应为不予追诉之决 定，对此决定，检察官得上告控制法院。如预审法官认属罪证充分时 ，则应分别为移送违警罪、轻罪、重罪法院之裁定後将卷证经地检署 检察长分别移送该管法院审判。其中重罪，则应再移由控诉院检察长 再向控诉院之刑事审查庭请求进行第二级之预审，刑事审查庭应审查 被告之罪证是否足够。如不足够，即应为不予追诉之裁定，如认仅构 成违警罪或轻罪，则应为移送轻罪或违警罪法院裁定，如认为重罪之 罪证明确者，则应裁定向重罪法院起诉。由於检察官有全面之起诉裁 量权，故检察官於是否发动预审，及对预审後认应向重罪法院起诉之 案件，仍有裁量不起诉处分之权力。详见法国刑事诉讼法40.79.176.1 77.178.179.180.181.211.212.213.214.215.。 回前文 注二二：由宫裕、熊谷弘、松尾浩也「令状主义」，侦查法大系Ⅲ， 「搜索、押收」，日本评论社，页四至页七。 回前文 注二三：美国之预备审问程序，非提起公诉之前提程序，而是由治安 法官就有犯罪嫌疑之被逮捕者，审查是否有逮捕之适法性及合目的性 ，即是否有为使该人在法院中受审判而逮捕、羁押或保释之制度。故 与英国之预备审问制度是正式起诉必经程序者，不同。美国预备审问 制度性质上，一方面是侦查中保护被逮捕、拘提被告自由之程序，故 其不是帮助追诉机关蒐集被告证据之辅佐程序，而是审查追诉者证据 之程序，此与法国预审制度显然不同。故预备审问是被告的权利不是 义务。而治安法官亦被称为「羁押法官」。另一方面，治安法官亦有 签发逮捕状、传票、搜索状之权利，故检察官是否请求预备审问亦有 裁量权，盖经预备审问之证据，即成为得提出於公判庭之有证据能力 证据（盖证人在检察署之侦讯讯笔及警察局之警讯笔录，皆属传闻证 据，无证据能力）。如此可以防止被告与证人嗣後串供，而有保全证 据之作用。惟因预备审问程序系采交互诘问方式，其结果反而提前开 示追诉方证据予被告，亦有泄露侦查内容之不利情事。回前文 --

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