作者 hsuans (大豆) 看板 LAW 標題 Re: [問題] 關於醫護的適法性？？ 時間 Wed May 21 21:26:09 2003 ─────────────────────────────────────── : 好的，我大致上確定了立場 : 1.實務上有認為醫療行為適用消保法。但是在學理上我覺得消保法 : 同時定義「商品」與「服務」本來就有問題。 : 前面說過，消保法是為了保護消費者，其中之一的原因是 : 消費者購買商品時通常不會與企業議約，因為企業本身已經擬好了定型化契約 : 而消保法必須對定型化契約加以限制以保護消費者之權益。 : 但是，如果是「服務」的話，因為服務原則上是一對一的。 : 律師是服務提供者，與客戶所訂的契約是能夠議約的。 : 醫師也一樣，醫師提供了醫療行為，但是其實是可以和其「客戶」當面協商的。 : 所以，我個人認為消保法的重點既然在抑制定型化契約，就不應該把「服務」也 : 納入消保法的保障範圍中。 然而，從經濟學（不是法律經濟分析）的立場來看，「商品」「服 務」實際上並沒有區分的必要。 定型化契約存在的現實理由是「交易成本」，議約很麻煩，一來一往 你修我改，耗費大量時間金錢；而這些耗費，相對於買賣契約標的物之 市場價格（真拗口），可能太過昂貴而讓交易變得不划算，結果阻礙了 對社會有利的交易發生。 （題外話。張五常將 transaction cost 譯為「交易費用」，視為實際 已發生的支出；但如果費用太過高昂，潛在的交易者在考慮此一費用後 決定不交易的話，那這個部份的費用就帶有「機會成本」的性質。換句 話說，transaction cost的中譯，要照其性質作判斷。算是一點經濟學 小註腳。） 但定型化契約也有問題。相信不必我再多說。即大企業可能將不平等 的條款寫入契約中，消費者要不然就是被迫接受，要不然就是簽字時不 注意，事情發生了之後才「啊~~怎麼會這樣」。消保法是在彌補定型化 契約普及下，消費者所損失的那一部份的議約自由，以及從此種自由所 可能享受的交易利得（gains from trade）。 既然節約交易成本的考量普遍存在，沒有理由會認為律師或醫師在進 行交易時還會與個別消費者分頭議定服務契約。定型化契約與該項交易 標的物（又來了）究竟是「商品」或是「服務」沒有關係。 : 2.關於「無過失責任」的部分，我相信這可能是原作者的重點之一。 : 我的立場很一致，就是「商品提供者」有錢，所以要求其付衡平責任是合理的。 : 「服務提供者」沒有錢，所以要求其付無過失責任就不合理。 : 為什麼無過失也要負責任? 這其實與「正義」無關。而是基於政策性 : 對於受害者補償的緣故。 : 就是因為要補償，所以有錢的人要出錢，另一方面這也促使著商品服務者能對其 : 商品盡更加注意。以求即使有無過失意外也不會發生令人遺憾的結果。 : 醫師有沒有錢? 醫師沒有錢 : 醫院有沒有錢? 醫院有錢 : 所以這是我的想法 （好，繼續我的經濟學魔咒） 在liability這個問題上，「有沒有錢」也不是重點。扯到有沒有 錢，就變成了「正義」問題。實際上，在這裡還用不著去討論「正 義」的內涵。 我不太想從頭講起。直接說，我們對於 liability 的分配，要看 交易的雙方對於損害的控制能力究竟有多少。以交通事故，汽車撞行 人為例：駕駛人可以控制車速，行人本身也有注意其安全的必要。如 果今天 liability 的分配法，是只要汽車撞到人，那麼駕駛就要賠償 行人的損失的話。那麼，必然會有些行人在過馬路時會比較不小心（ 反正被撞了都是別人賠），增加意外發生的機率。所以最後設計成， 如果車速低於某個門檻（代表駕駛人足夠小心），但行人還是被撞的 話。那就是行人自己的問題，駕駛人不用賠。這樣的分配原則，與駕 駛人行人到底有多少財產，並沒有關係。 另外一點。舉證與法律程序也有實際成本。無過失責任就省下這個 成本，讓受害人直接得到救濟。（產品責任的問題上，通常設計上有 無瑕疪，主控權在生產者） 那麼，醫療責任呢？ 醫生不得拒絕收治病患，但是醫療的專業知識卻掌握在醫生手上。 這裡面有很大的資訊不對稱問題。而且，醫療活動裡的因果關係，其 實不那麼確定，這東西一般稱之為風險。 但是我以為，醫療專業發展到現在，已經脫離過去那種，「走方郎 中搖串鈴」單兵作戰的方式。在中大型醫院裡更是如此，整個醫療活 動，是由一連串的專業與管理所組織起來的。醫療過失，將責任推到 替病人診療的那個特定醫師身上，無異於說，汽車機械有問題，而責 任不在最高領導層或公司本身，而在於製造那台汽車當時，生產線上 的特定工人或領班身上，而要求工人或領班為汽車的瑕疪負責。 這是醫生階級內部的政治經濟學。 --

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