作者winterrain (冬天的雨)
看板Lawyer
標題[閒聊] 律師上訴義務
時間Sun Sep 26 17:24:58 2021
最近自己在擬律師委任契約時,碰到一個問題,就是訴訟委任有無包含提起上訴?寫上訴
理由?討論這個問題的意義是,當事人請求我上訴時,我要不要另外收費?
我所參考的委任契約,律師訴訟程序辦理程度只有簡單的寫「某審訴訟終結」,我想大部
分的契約也是這樣寫的。那麼「訴訟終結」是否含幫當事人提起上訴?甚至寫上訴理由呢
?
最高法院94年度第6、7次刑事庭會議說:「自訴案件倘經繫屬之第一審或第二審法院為終
局判決, 原有審級之訴訟關係即歸於消滅,當事人若提起第二審或第三審上訴 ,乃繫屬
於另一審級之開始,與該上訴審發生另一審級之訴訟關係﹍」
按照上面見解和訴訟法學理來說,只要法院下終局判決(一般民眾所說的判決通常是指終
局判決),和原審訴訟關係於消滅,該審訴訟就終結。所以律師辦理程度到「訴訟終結」
的話,法院判決之後,原審律師的任務就結束了,不需要幫當事人提上訴或寫上訴理由,
除非雙方有特別約定,或者當事人再次付費委任律師進行下一審級的訴訟。同理,如果是
偵查中委任律師為告訴代理人時,律師的義務原則上並不包含為告訴人聲請再議或聲請交
付審判。
這樣的見解在民事、行政訴訟沒有問題,但在刑事訴訟律師受委任為辯護人時卻發生問題
。
最高法院106年度第12次刑事庭會議說:「刑事訴訟法第 30 條規定選任辯護人,應提出
委任書狀;起訴後應於每審級提出於法院。是辯護人之選任,起訴後應於每審級法院為之
,於各審級合法選任或指定之辯護人,其辯護人之權責,應終於其受選任、指定為辯護人
之該當案件終局判決確定,或因上訴發生移審效力,脫離該審級,另合法繫屬於上級審而
得重新選任、指定辯護人時止,俾強制辯護案件各審級辯護人權責範圍得互相銜接而無間
隙,以充實被告之辯護依賴。再觀諸原審終局判決後,原審之辯護人仍得依刑事訴訟法第
346條規定,為被告之利益提起上訴,並為上訴而檢閱卷宗及證物。故原審終局判決後,
於案件因合法上訴而繫屬於上級審法院之前,原審辯護人在訴訟法上之辯護人地位依然存
在,而有為被告利益上訴,並協助被告為訴訟行為之權責,則其自當本其受委任從事為被
告辯護事務之旨,一如終局判決前,依憑其法律專業判斷,不待被告請求,主動積極於訴
訟上予被告一切實質有效之協助,以保障其訴訟防禦權,維護被告訴訟上之正當利益。從
而,為提起第二審上訴之被告撰寫上訴理由書狀,敘述具體理由,協助其為合法、有效之
上訴,同屬第一審選任或指定辯護人權責範圍內之事務,自不待言。而強制辯護案件,被
告提起第二審上訴,苟未重新選任辯護人,其於第一審原有合法選任或指定之辯護人,為
被告之利益,自得代為撰寫上訴理由書狀等一切訴訟行為,予其必要之協助,已合於強制
辯護案件應隨時設有辯護人為被告辯護之要求。故關於強制辯護案件,被告於第一審終局
判決後,既已有原審之辯護人(包括選任辯護人及指定辯護人)可協助被告提起合法之上
訴,在該案件合法上訴於第二審法院而得以開始實體審理程序之前,尚難認第二審法院有
為被告另行指定辯護人,以協助被告提出合法上訴或為被告辯護之義務與必要。至第一審
選任或指定辯護人是否善盡協助被告上訴之職責,以及被告是否及如何要求第一審選任或
指定辯護人代為或協助其為訴訟行為,要與被告於第二審實體審理時未經辯護人為其辯護
之情形有別,亦非居於公平審判地位之法院所應介入﹍」
簡單說,法院實務認為辯護人的權責,到「終局判決確定,或因上訴發生移審效力」,才
算結束。法院下一審終局判決時,律師有義務「為提起第二審上訴之被告撰寫上訴理由書
狀,敘述具體理由」。
上面的見解,在刑事案件由法扶律師當辯護人時,還說得過去(扶助律師辦理扶助案件應
行注意事項第16點第2項:刑事第一審之扶助律師於法院發函要求具狀補正上訴理由後,
應協助受扶助人撰擬上訴第二審理由狀。但受扶助人已選任或委任其他律師者,不在此限
。)但在其他律師辯護案件,產生很多問題。
首先,最高法院106年度第12次刑事庭會議的見解將辯護律師義務延長至上訴發生移審時
,已經違反原本的訴訟法法理,和最高法院94年度第6、7次刑事庭會議的見解也有衝突。
再來是,如果辯護律師就是不鳥最高法院106年度第12次刑事庭會議,堅持要按照雙方委
任契約約定,只辦理到「訴訟終結」,不願免費寫上訴理由,也不寫上訴書,會發生什麼
事情呢?律師會被懲戒嗎?會被求償嗎?
最高法院106年度第12次刑事庭會議完全沒有解決這個問題,只不負責任地說:「至第一
審選任或指定辯護人是否善盡協助被告上訴之職責,以及被告是否及如何要求第一審選任
或指定辯護人代為或協助其為訴訟行為,要與被告於第二審實體審理時未經辯護人為其辯
護之情形有別,亦非居於公平審判地位之法院所應介入﹍」
我查了106年決議出來以後,相關刑事辯護律師不想履行這種違反契約自由和增加法律所
無限制義務的實務見解,只找到少數幾個。
臺灣高等法院108年度抗字第1552號刑事裁定
案例事實:被告判決有罪後自行上訴,但上訴逾期被地院裁定駁回,一審辯護律師要求地
院不要在駁回上訴裁定中把自己列為辯護人,因為自己並未「受被告委任而提起上訴」,
判決下來任務就結束了,結果地院不鳥辯護律師要求而駁回,辯護律師抗告到高院,高院
認為駁回上訴裁定不應該列一審辯護律師為辯護人。
高院雖然有引用最高法院106年度第12次刑事庭會議,卻表示:「揆諸被告與聲請人間之
委任契約書,其上僅約定『辦理程度:第一審程序終結』等語,並未約定本件聲請人有為
其提起第二審上訴暨上訴理由狀之義務,因此,以上二者,均可佐證在被告表明不欲委任
。本件聲請人為其提起上訴之時,本件聲請人第一審之選任辯護人地位即因此於上開案件
終局判決確定時而終結。」可以看出,法官認為如果辯護律師委任契約只約定「程序終結
」,辯護律師沒有為被告提起第二審上訴暨上訴理由狀之義務,和傳統見解一樣。
但也有相反的見解,參見臺灣高等法院107年度原上訴字第2號刑事裁定:
「按第二審終局判決之後,於案件因合法上訴而繫屬於上級審法院之前,原審辯護人在訴
訟法上之辯護人地位依然存在(最高法院106年度第12次刑事庭會議決議結論參照),原
裁定以上訴不合法為由裁定駁回上訴人之上訴,第二審之辯護人於訴訟法上之辯護人地位
依然存在,故原裁定關於選任辯護人之記載,應無刪除之必要。」
我覺得值得注意臺灣高等法院107年度原上訴字第2號刑事裁定的辯護人是法律扶助律師,
和臺灣高等法院108年度抗字第1552號刑事裁定的辯護人是非法扶律師不同。而刑事法扶
律師本來就有為被告上訴義務,是不是因為這點不同,而做不同處理?高院沒有說明。
如果一審辯護人為被告上訴後,也沒有寫上訴理由的義務。參見臺灣高等法院花蓮分院
107年度原上訴字第27號刑事判決:
「按刑訴法第30條規定選任辯護人,應提出委任書狀;起訴後應於每審級提出於法院。是
辯護人之選任,起訴後應於每審級法院為之,於各審級合法選任或指定之辯護人,其辯護
人之權責,應終於因上訴發生移審效力,脫離該審級,繫屬於上級審而「得」重新選任、
指定辯護人時止(最高法院106年度第12次刑事庭會議決議參照)。查本案因原審辯護人
為被告提起上訴發生移審效力,已脫離第一審審級,繫屬於本審級而「得」重新選任、指
定辯護人,原審辯護人的職責業已終了,本院自無庸將補提上訴理由書的裁定寄予原審的
辯護人,併此敘明。」其實已和106年度第12次刑事庭會議的意旨認為辯護律師也有「敘
述具體上訴理由」的義務不太一樣。
真的有刑事當事人去告辯護律師不幫他上訴的,參見臺灣桃園地方法院109年度壢小字第
1857號小額民事判決:
「依刑事訴訟法第30條規定,起訴後選任辯護人,應於每審級提出委任書狀於法院,則被
告為原告一審選任辯護人,除再受原告委任為上訴審辯論人,即毋庸再替原告上訴。況原
告於系爭刑事判決宣判後,曾於107 年12月3 日提出刑事聲明上訴狀聲明上訴,有刑事聲
明上訴狀1 份可查,則被告未替原告提起上訴,並無違反律師法或律師倫理規範等相關規
定及侵害原告訴訟上之權益。」
總體而言,雖然最高法院106年度第12次刑事庭會議的見解將辯護律師義務延長至上訴發
生移審時,但按照之後法院的見解,如果辯護律師堅持要按照雙方委任契約約定,只辦理
到「訴訟終結」,不願免費寫上訴理由,也不寫上訴書,好像也不會怎樣。最高法院106
年度第12次刑事庭會議看來似乎只是一種道德勸告。
至於律師界的看法,大家應該猜到了,契約自由萬歲!可參考106年9月22日台北律師公會
聲明:
https://www.facebook.com/TaipeiBar/posts/1428729637216132/
了解現在各方看法後,回到開頭。我決定要把自己所有訴訟委任契約中,關於辦理程度部
分清清楚楚地記載為:「某審訴訟終結(不含提起上訴及撰寫上訴理由)」。
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5F:推 pnLin: 你可以換個委任契約參考 09/27 01:05
6F:推 accy: 推 09/27 08:06
7F:推 gadoma: 推,契約自由原則下還是透過委任契約解決最沒爭議 09/27 11:50
8F:推 yujui: 沒有費用就沒有義務 09/27 22:22
9F:推 Legolasgreen: 推 09/28 08:49
10F:推 who776: 論述細膩精彩,謝謝分享~ 09/29 21:49
11F:推 jenoren: 金乾蝦~ 10/01 04:59
12F:推 cyora: 聽過另一種方式是:報價時把寫上訴理由部分的錢也加進去… 10/01 18:07
13F:→ cyora: 如果當事人明白表示找別人寫就好,還可以酌情退點款(咦) 10/01 18:07