薛智仁教授有寫一篇文章，內容論述精彩可以參考。（刑事程序上私人取證之證據能力， 2014） 簡單來說，私人如果要參與刑事追訴，只有「刑事訴訟法88條逮捕現行犯」算是有明文規 定。 其他像是「私人和國家機關合作取證」（例如線民）或是「私人自行搜集犯罪證據」，法 皆無明文規定。 也就是說，私人取證到底合不合法？如果不合法，效果為何？立法者都沒有講。 如果是前面國家跟私人合作的情形，學說與實務皆會認為這時線民係「國家手足的延伸」 ， 那麼該取證行為還是具有國家性，可以適用刑事訴訟法取證相關的規定。 （當然這種情形還可以討論到底是機會提供型、創造犯意型等等問題，不是這裡的重點， 就不多討論）。 回到「私人自行搜集犯罪證據」怎麼辦的問題。 如果按照歷來法院的見解，對於私人「違法」取證的效果： 1. 有認為應「一概排除證據能力［註1］」。 2. 也有認為可以「類推刑事訴訟法158條之4權衡［註2］」或是「類推刑事訴訟法156條 排除不具任意性［註3］的證據」。 3. 亦有認為，只有在私人取證行為「重大侵害人性尊嚴」時才能排除證據能力。 （私人「合法」取證當然就可以用，不用討論了，像是得對方同意後錄音、在無隱私期待 的大街上偷東西被拍照） 最高法院近期的見解看似採「類推158-4跟156」的方式；遵從「依附性證據使用禁止［註 4］」的法理，並承認「自主性證據使用禁止原則［註4］」的適用。 但薛智仁教授對此有所批評。教授覺得「依附性證據使用禁止」的規定，不能拿來用在私 人違法取證的情形。 因為憲法上給予人民的基本權，是個人拿來對抗國家的防禦武器，但是私人取證行為既然 不具備國家性，自然不生干預基本權的性質。不過最高法院承認「自主性證據使用禁止」 的概念，薛老師是肯定的。 老師覺得： 1. 私人刑求而得的自白或證詞，應適用自主性證據使用禁止原則。 （所以可以進一步討論有無對基本權造成過大侵害，基本上暴力手段取得的證據，都會排 除證據能力，可以參考具有我國內國法效力的ICCPR第7條跟歐洲人權公約！） 2. 如果是私人竊錄竊聽呢？ 老師認為要去界定該取證行為對「祕密通訊自由」跟「隱私權核心領域」侵害的程度。侵 害高就不能用，侵害低就可以。 至於怎麼界定，有兩種方法： 第一種是從內容導向，要視內容有無高度的「屬人性質」；第二種是從形式導向，老師舉 了兩個例子，分別是「隱密的自我對話」跟「與高度信賴關係之人的對話」，老師覺得這 兩個都涉及基本權所保護的核心領域，不容被侵害！ （這邊附上老師的帥話：「考量每個人都應有最後一吋可以不必懷疑害怕、自由分享感受 的空間，所以不論內容的性質，都應採形式導向來界定。」） 所以結論就是，私人「違法」取證時，若涉及暴力或詐欺等極易使證據內容不可靠（通常 是供述證據）的取證行為，就應該討論自主性證據使用禁止原則，若對基本權侵害巨大， 無證據能力；而私人偷錄音、偷錄影之類的違法取證，則要看取得的內容，有無涉及基本 權核心領域（有涉及則ㄧ樣不可使用）。 看到這邊，h大提出的那兩個問題，你覺得答案是什麼呢？ ——————我4分割線—————— ［註1］你問我什麼是證據能力？自己google！（注意美派德派用語上會有一點差異） ［註2］158-4就是鼎鼎大名的違法取證權衡法則（去看一下法條你就懂了！很好懂） 身為林鈺雄老師的信徒，還是要在這裡偷強調，158-4並非以權衡理論為依歸！而是ㄧ提 供各理論發展的平台！所以當然要用最讚的三階段審查基準說咯！ ［註3］任意性，其實是用來判斷「供述證據（ex.自白）」證據能力的用語。刑訴法156 條1項說，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺...或其他不正方法，且與事實相符 者，得為證據。可以知道，只有出於被告自由意志而為之自白，才具有「任意性」。 ［註4］「依附性」和「自主性證據使用禁止」是什麼？ 其實依附性使用禁止，指的就是，因爲證據依附於國家違法的取證行為，所以產生不能使 用的效果。自主性使用禁止，指的則是該證據本身如果使用，會對基本權侵害過大而且無 法通過比例原則，所以不能用。前者（依附性）像是未得搜索票就搜索到的手槍，因為搜 索行為違法所以手槍無證據能力（我知道還有很多無票搜索的例外>_<這裡不討論）；後 者（自主性）像是在通姦罪（已除罪）開庭的時候大聲朗誦被告的「情慾日記」，因為對 被告隱私權侵害過大，所以不能用該證據。（為什麼要舉情慾日記的例子呢～因為幾乎每 本教科書都會舉這個例子，可能因為這是德國法上傳統的案例吧，總之很逗所以印象深刻 ） 如果對刑事訴訟法有興趣，大推林鈺雄教授所寫的「刑事訴訟法實例解析」（最近改版了 ）。頁數不多，但內容極精彩，而且跟國家考試和法研所考試高度正相關。（另外坊間參 考書也推Jango所寫的刑事訴訟法題型破解，筆者獲益良多） ＊＊＊以上內容僅供參考，切勿盡信。如因本文而遭受任何不利益，筆者不負責，如果有 錯誤，歡迎指教討論＊＊＊ ※ 引述《hawls (世間法是無常、苦和無我)》之銘言： : 自己最近在研究這個問題（非法律科系） : - : 之前有則新聞....（原文吃光光） --

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