薛智仁教授有写一篇文章，内容论述精彩可以参考。（刑事程序上私人取证之证据能力， 2014） 简单来说，私人如果要参与刑事追诉，只有「刑事诉讼法88条逮捕现行犯」算是有明文规 定。 其他像是「私人和国家机关合作取证」（例如线民）或是「私人自行搜集犯罪证据」，法 皆无明文规定。 也就是说，私人取证到底合不合法？如果不合法，效果为何？立法者都没有讲。 如果是前面国家跟私人合作的情形，学说与实务皆会认为这时线民系「国家手足的延伸」 ， 那麽该取证行为还是具有国家性，可以适用刑事诉讼法取证相关的规定。 （当然这种情形还可以讨论到底是机会提供型、创造犯意型等等问题，不是这里的重点， 就不多讨论）。 回到「私人自行搜集犯罪证据」怎麽办的问题。 如果按照历来法院的见解，对於私人「违法」取证的效果： 1. 有认为应「一概排除证据能力［注1］」。 2. 也有认为可以「类推刑事诉讼法158条之4权衡［注2］」或是「类推刑事诉讼法156条 排除不具任意性［注3］的证据」。 3. 亦有认为，只有在私人取证行为「重大侵害人性尊严」时才能排除证据能力。 （私人「合法」取证当然就可以用，不用讨论了，像是得对方同意後录音、在无隐私期待 的大街上偷东西被拍照） 最高法院近期的见解看似采「类推158-4跟156」的方式；遵从「依附性证据使用禁止［注 4］」的法理，并承认「自主性证据使用禁止原则［注4］」的适用。 但薛智仁教授对此有所批评。教授觉得「依附性证据使用禁止」的规定，不能拿来用在私 人违法取证的情形。 因为宪法上给予人民的基本权，是个人拿来对抗国家的防御武器，但是私人取证行为既然 不具备国家性，自然不生干预基本权的性质。不过最高法院承认「自主性证据使用禁止」 的概念，薛老师是肯定的。 老师觉得： 1. 私人刑求而得的自白或证词，应适用自主性证据使用禁止原则。 （所以可以进一步讨论有无对基本权造成过大侵害，基本上暴力手段取得的证据，都会排 除证据能力，可以参考具有我国内国法效力的ICCPR第7条跟欧洲人权公约！） 2. 如果是私人窃录窃听呢？ 老师认为要去界定该取证行为对「秘密通讯自由」跟「隐私权核心领域」侵害的程度。侵 害高就不能用，侵害低就可以。 至於怎麽界定，有两种方法： 第一种是从内容导向，要视内容有无高度的「属人性质」；第二种是从形式导向，老师举 了两个例子，分别是「隐密的自我对话」跟「与高度信赖关系之人的对话」，老师觉得这 两个都涉及基本权所保护的核心领域，不容被侵害！ （这边附上老师的帅话：「考量每个人都应有最後一寸可以不必怀疑害怕、自由分享感受 的空间，所以不论内容的性质，都应采形式导向来界定。」） 所以结论就是，私人「违法」取证时，若涉及暴力或诈欺等极易使证据内容不可靠（通常 是供述证据）的取证行为，就应该讨论自主性证据使用禁止原则，若对基本权侵害巨大， 无证据能力；而私人偷录音、偷录影之类的违法取证，则要看取得的内容，有无涉及基本 权核心领域（有涉及则ㄧ样不可使用）。 看到这边，h大提出的那两个问题，你觉得答案是什麽呢？ ——————我4分割线—————— ［注1］你问我什麽是证据能力？自己google！（注意美派德派用语上会有一点差异） ［注2］158-4就是鼎鼎大名的违法取证权衡法则（去看一下法条你就懂了！很好懂） 身为林钰雄老师的信徒，还是要在这里偷强调，158-4并非以权衡理论为依归！而是ㄧ提 供各理论发展的平台！所以当然要用最赞的三阶段审查基准说咯！ ［注3］任意性，其实是用来判断「供述证据（ex.自白）」证据能力的用语。刑诉法156 条1项说，被告之自白非出於强暴、胁迫、利诱、诈欺...或其他不正方法，且与事实相符 者，得为证据。可以知道，只有出於被告自由意志而为之自白，才具有「任意性」。 ［注4］「依附性」和「自主性证据使用禁止」是什麽？ 其实依附性使用禁止，指的就是，因爲证据依附於国家违法的取证行为，所以产生不能使 用的效果。自主性使用禁止，指的则是该证据本身如果使用，会对基本权侵害过大而且无 法通过比例原则，所以不能用。前者（依附性）像是未得搜索票就搜索到的手枪，因为搜 索行为违法所以手枪无证据能力（我知道还有很多无票搜索的例外>_<这里不讨论）；後 者（自主性）像是在通奸罪（已除罪）开庭的时候大声朗诵被告的「情慾日记」，因为对 被告隐私权侵害过大，所以不能用该证据。（为什麽要举情慾日记的例子呢～因为几乎每 本教科书都会举这个例子，可能因为这是德国法上传统的案例吧，总之很逗所以印象深刻 ） 如果对刑事诉讼法有兴趣，大推林钰雄教授所写的「刑事诉讼法实例解析」（最近改版了 ）。页数不多，但内容极精彩，而且跟国家考试和法研所考试高度正相关。（另外坊间参 考书也推Jango所写的刑事诉讼法题型破解，笔者获益良多） ＊＊＊以上内容仅供参考，切勿尽信。如因本文而遭受任何不利益，笔者不负责，如果有 错误，欢迎指教讨论＊＊＊ ※ 引述《hawls (世间法是无常、苦和无我)》之铭言： : 自己最近在研究这个问题（非法律科系） : - : 之前有则新闻....（原文吃光光） --

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