作者papapa88 (kadakada)
看板LAW
標題[問題］刑法上量刑之加重減輕有無認識必要？
時間Tue Oct 8 13:51:15 2019
1.刑法第31條第二項有針對非純正身份犯的規定。至於學說對此有分成構成要件的加重減輕
或量刑的加重減輕，通說係採主客觀兼併的量刑加重減輕；以271、272為例，只要行為人主
觀上不知道行為客體為直系血親，或客觀上行為客體非直系血親，皆不該當272。
2.至於故意或過失之判斷，亦即行為人是否有「知」,又區分為客體認識，意涵認識，及違
法認識。以201偽造有價證券為例，假設ㄧ行為人偽造支票，採客體認識者認為，只要行為
人知道自己在偽造支票即屬該當，而採意涵認識者認為，須以行為人知道自己在偽造支票並
可能會使金融秩序破壞才會成立，此為通說。
==========以上是我所了解，不確定是否有誤，我的問題如下==============
問題ㄧ：案例事實為，假設小明在交友軟體認識小美，兩人情投意和而開始交往，並且發生
關係。嗣後小美父親告小明違反227,小明才驚覺小美未成年。試問小明可否主張其非故意（
上面的二，客體和意涵皆不認識）而不成立？
問題二：案例事實為，假設小明違反小美意願強迫小美發生性關係，但不知道其未成年，嗣
後小美父親告小明違反222,小明可否主張其非故意（上面的ㄧ，主觀罪責加重不認識）而只
成立221。
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1F：推 KKyosuke: 只要真的說得通的話 10/08 14:46
2F：→ yesohya: 這CASE不少阿 10/08 15:51
3F：推 a9301040: 如果小美長的像國中生就沒辦法辯稱不知。 10/08 20:32
4F：→ papapa88: 那我這樣的假設是正確的嗎？也就是沒有學者或實務把它 10/08 23:37
5F：→ papapa88: 當客觀處罰條件來解？ 10/08 23:37
6F：推 LaplaceDemon: 二不知 一的情況很常發生 10/09 01:14
7F：→ a9301040: 雖然刑法不少條文，很多實務跟學說喜歡客觀處罰條件， 10/09 14:36
8F：→ a9301040: 但我個人認為跟12條有扞格之處 10/09 14:36
9F：→ papapa88: 因為我會這樣問，就是被一堆實務判決搞得暈頭轉向.. 10/09 15:42
10F：推 q135q135: 自甘風險assumption of risk 10/09 20:17
11F：推 q135q135: 拍謝 回錯文 10/09 21:37