作者papapa88 (kadakada)
看板LAW
标题[问题］刑法上量刑之加重减轻有无认识必要？
时间Tue Oct 8 13:51:15 2019
1.刑法第31条第二项有针对非纯正身份犯的规定。至於学说对此有分成构成要件的加重减轻
或量刑的加重减轻，通说系采主客观兼并的量刑加重减轻；以271、272为例，只要行为人主
观上不知道行为客体为直系血亲，或客观上行为客体非直系血亲，皆不该当272。
2.至於故意或过失之判断，亦即行为人是否有「知」,又区分为客体认识，意涵认识，及违
法认识。以201伪造有价证券为例，假设ㄧ行为人伪造支票，采客体认识者认为，只要行为
人知道自己在伪造支票即属该当，而采意涵认识者认为，须以行为人知道自己在伪造支票并
可能会使金融秩序破坏才会成立，此为通说。
==========以上是我所了解，不确定是否有误，我的问题如下==============
问题ㄧ：案例事实为，假设小明在交友软体认识小美，两人情投意和而开始交往，并且发生
关系。嗣後小美父亲告小明违反227,小明才惊觉小美未成年。试问小明可否主张其非故意（
上面的二，客体和意涵皆不认识）而不成立？
问题二：案例事实为，假设小明违反小美意愿强迫小美发生性关系，但不知道其未成年，嗣
後小美父亲告小明违反222,小明可否主张其非故意（上面的ㄧ，主观罪责加重不认识）而只
成立221。
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1F：推 KKyosuke: 只要真的说得通的话 10/08 14:46
2F：→ yesohya: 这CASE不少阿 10/08 15:51
3F：推 a9301040: 如果小美长的像国中生就没办法辩称不知。 10/08 20:32
4F：→ papapa88: 那我这样的假设是正确的吗？也就是没有学者或实务把它 10/08 23:37
5F：→ papapa88: 当客观处罚条件来解？ 10/08 23:37
6F：推 LaplaceDemon: 二不知 一的情况很常发生 10/09 01:14
7F：→ a9301040: 虽然刑法不少条文，很多实务跟学说喜欢客观处罚条件， 10/09 14:36
8F：→ a9301040: 但我个人认为跟12条有扞格之处 10/09 14:36
9F：→ papapa88: 因为我会这样问，就是被一堆实务判决搞得晕头转向.. 10/09 15:42
10F：推 q135q135: 自甘风险assumption of risk 10/09 20:17
11F：推 q135q135: 拍谢 回错文 10/09 21:37