作者aesdu (123)
看板LAW
標題[問題] 「磋商條款」抵觸法規命令「應記載事項」
時間Mon Sep 2 12:35:34 2019
「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」
中各項視為消費者保護底線的條款是否可經由磋商
條款下修調整？
此舉是否違法並成為無效磋商條款？
定型化契約條款係由一方所擬訂，故常考慮一方利
益，而罔顧消費者利益，甚至有要求消費者棄權等
情事。
譬如，其中交屋款於「預售屋買賣定型化契約應
記載及不得記載事項」中記載為：買方並有權於
自備款部分保留房地總價百分之五作為交屋保留款
，於完成修繕並經雙方複驗合格後支付。
若經雙方磋商交屋款調整為總價1%甚至為零。
是否
仍可於簽約後主張該磋商條款無效並違法，應以
「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」
中的5%為最低限度重新磋商修正？
白話一點，亦即「預售屋買賣定型化契約應記載
及不得記載事項」是否限制著建商預售屋契約內
所有條款，無論是否有經磋商，皆不得劣於「預售屋
買賣定型化契約應記載及不得記載事項」中的相
對應各條款？
http://i.imgur.com/gf9cjnM.jpg
http://i.imgur.com/2N90ceE.jpg
http://i.imgur.com/mQQj8vQ.jpg
函釋即指出此舉為架空法規命令之違法行為。
無奈，函釋仍位建商開條後路，即「建商是否利用
消費者不知」。
所謂「不知」的認定為何？
且若真的已知，說難聽點「事後越想越不對勁」是否
仍可主張「磋商條款」抵觸法規命令「應記載事項」
無效且違法？
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1F：推 taoist9999: 民國104年時，何欣純等委員提案《消費者保護法》第11 09/02 13:16
2F：→ taoist9999: 條之1第2項之修正草案： 09/02 13:16
3F：→ taoist9999: 「前項之強制規定，不得以契約變更之。但若以契約約 09/02 13:16
4F：→ taoist9999: 定更有利於消費者，不在此限。」 09/02 13:16
5F：→ taoist9999: 但很可惜這個版本是沒有通過的， 09/02 13:16
6F：→ taoist9999: 而最後實際通過的條文版本（也就是現行《消費者保護 09/02 13:16
7F：→ taoist9999: 法》第11條之1第2項）： 09/02 13:16
8F：→ taoist9999: 「企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利 09/02 13:16
9F：→ taoist9999: 者，無效。」 09/02 13:16
10F：→ taoist9999: 09/02 13:16
11F：→ taoist9999: 因此我個人認為就「歷史解釋」及「論理解釋中之反面 09/02 13:16
12F：→ taoist9999: 解釋」而言，就審閱期這部分，「磋商條款」如果更不 09/02 13:16
13F：→ taoist9999: 利於消費者，是有效的。 09/02 13:16
14F：→ taoist9999: 09/02 13:18
15F：→ taoist9999: 不動產市場具有資訊不對稱的問題，消費者實際上是很弱 09/02 13:18
16F：→ taoist9999: 勢，問題是他們連自己非常弱勢都不自知…… 09/02 13:19
17F：→ taoist9999: 平時買菜買個小東西都要斤斤計較小心比價了，但買房這 09/02 13:19
18F：→ taoist9999: 種動輒幾百萬、幾千萬以上的交易，卻很冒然地就自己下 09/02 13:20
19F：→ taoist9999: 了決定。 09/02 13:20
20F：→ taoist9999: 09/02 13:21
21F：→ taoist9999: 我舉的例子是有關於定型化契約之審閱期，是直接規定於 09/02 13:22
22F：→ taoist9999: 《消費保護法》的法律位階，都已經可以被「磋商條款」 09/02 13:22
23F：→ taoist9999: 處理掉了。舉重以明輕，原PO講的那些東西當然也可以被 09/02 13:23
24F：→ taoist9999: 「磋商條款」給處理掉。 09/02 13:23
25F：→ taoist9999: 除非法官用《民法》第148條來處理。 09/02 13:25
26F：→ taoist9999: 09/02 13:29
27F：→ taoist9999: 但保險契約就不一樣了，因為有保險法第54條第1項：「 09/02 13:30
28F：→ taoist9999: 本法之強制規定，不得以契約變更之。但有利於被保險人 09/02 13:30
29F：→ taoist9999: 者，不在此限。」 09/02 13:30
30F：→ taoist9999: 09/02 13:38
31F：→ taoist9999: 「定型化契約應記載及不得記載事項」的法律位階為行政 09/02 13:38
32F：→ taoist9999: 命令中的法規命令（《行政程序法》第150條參照）。 09/02 13:39
33F：→ Hermess: 簡單一點的解釋是。磋商條款的【磋商】這行為就讓合約並 09/02 13:48
34F：→ Hermess: 非是【定型化契約】了。除非牴觸相關行業別特定法規。 09/02 13:48
35F：→ taoist9999: 我是法官的話，會視情況而定啦！ 09/02 13:49
36F：→ taoist9999: 如果簽約沒多久，消費者就對此有意見的話，我會用《民 09/02 13:50
37F：→ taoist9999: 法》第148條對消費者為有利之判決。 09/02 13:50
38F：→ taoist9999: 如果消費者過了好幾個月之後，才愈想愈不對勁，這是根 09/02 13:51
39F：→ taoist9999: 本就不想買才想用這個理由來解約。 09/02 13:51
40F：→ taoist9999: 這時候我可能一樣用《民法》第148條，但是對建商有利 09/02 13:53
41F：→ taoist9999: 之判決，或不用這一條也行，就按磋商條款。 09/02 13:53
42F：推 taoist9999: 這種小事，通常就直接和解掉了啦！（除非是解約，才事 09/02 13:57
43F：→ taoist9999: 關重大）。 09/02 13:57
44F：→ taoist9999: 實務上，我想真到消費官那邊的話，通常建商會讓步，因 09/02 13:58
45F：→ taoist9999: 為本來就是建商在亂搞。 09/02 13:58
46F：→ aesdu: 磋商條款實為魚肉消費者條款，這樣的話，「預售屋買賣定型 09/02 14:01
47F：→ aesdu: 化契約應記載及不得記載事項」不就沒有存在的意義？ 09/02 14:01
48F：→ aesdu: 只要建商直接使用，行政院公版定型化契約，與消費者簽訂時 09/02 14:03
49F：→ aesdu: ，處處使用磋商條款不就好了？ 09/02 14:03
50F：→ aesdu: 「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」直接架空。 09/02 14:04
51F：→ taoist9999: 他們應該會故意把那部分不用定型化契約，而是用個別磋 09/02 14:05
52F：→ taoist9999: 商條款。 09/02 14:05
53F：→ taoist9999: 根本解決之道，就是修法： 09/02 14:06
54F：→ taoist9999: 「定型化契約應記載及不得記載事項，不得以契約變更之 09/02 14:07
55F：→ taoist9999: 。但若以契約約定更有利於消費者，不在此限。」 09/02 14:07
56F：→ taoist9999: 但利委……哈哈哈！ 09/02 14:08
57F：→ aesdu: 但那部分若「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」 09/02 14:08
58F：→ aesdu: 有規範，即使契約中沒有寫明仍形同存在且有效。 有心要搞寫 09/02 14:08
59F：→ aesdu: 明再做磋商，建商贏面更大吧。 09/02 14:08
60F：→ taoist9999: 政治獻金收飽飽，連農地工廠都可以展延二十年，然後抓 09/02 14:08
61F：→ taoist9999: 違章農舍。 09/02 14:09
62F：→ taoist9999: 我只能說，賤商再怎樣，都沒有輸啦！ 09/02 14:09
63F：→ taoist9999: 對賤商來說，頂多是回歸定型化契約應記載或不得記載事 09/02 14:10
64F：→ taoist9999: 項而已。 09/02 14:10
65F：→ taoist9999: 09/02 14:11
66F：→ taoist9999: 反正講那麼多也沒用，消費者腦門充血不加思索當場付訂 09/02 14:12
67F：→ taoist9999: 金什麼的，才是最大的問題。 09/02 14:12
68F：→ taoist9999: 專業敵不過話術啦！ 09/02 14:12
69F：→ aesdu: 但市場上充斥這種不平等條款到所有人都習以為常的程度，太 09/02 14:14
70F：→ aesdu: 不健康了吧。 09/02 14:14
71F：→ taoist9999: 我有看到原PO在房板的文章了。 09/02 14:15
72F：→ taoist9999: 房板是個專業度很差的板，關於預售房方面的思維還常常 09/02 14:16
73F：→ taoist9999: 偏向建商，可能很多是仲介或代銷人員。 09/02 14:16
74F：→ taoist9999: 我想一般人不容易了解「預售屋買賣定型化契約」的問題 09/02 14:18
75F：→ taoist9999: ，我自己翻幾十頁的建商預售房契約書，還要跟「預售屋 09/02 14:19
76F：→ aesdu: 我是幫了兩位網友及自己取回權利，幸好是都是只付了訂金與 09/02 14:19
77F：→ aesdu: 簽約金尚未開工，經投訴消保會第一及第二階段建商就讓步了 09/02 14:19
78F：→ aesdu: 。 09/02 14:19
79F：→ taoist9999: 買賣定型化契約應記載及不得記載事項」作比較的話，是 09/02 14:20
80F：→ taoist9999: 要花很多時間的。 09/02 14:20
81F：→ aesdu: 我也是一條一條比對，完全無誤簽約下去，後來才在拆款表中 09/02 14:22
82F：→ aesdu: 發現與建商解讀不同，同一句話建商認為是自備款5%，我認為 09/02 14:22
83F：→ aesdu: 是總價5%由自備款中支付。 09/02 14:22
84F：→ aesdu: 也許是狀況單純，我在申訴一階段就重新各別磋商，其他同建 09/02 14:25
85F：→ aesdu: 案消費者大概都不知情吧。 09/02 14:25
86F：→ aesdu: 但內政部的函釋有特別說明不得以磋商方式訂定更不利於消費 09/02 14:36
87F：→ aesdu: 者交屋款的條款。 所以交屋款這條應該可以保障吧？ 只是何 09/02 14:36
88F：→ aesdu: 謂「不知」？ 09/02 14:36
89F：推 yesohya: 定型化契約應記載及不得記載事項顧名思義約束定型化契約 09/02 15:49
90F：→ yesohya: 雙方自行議定的私契約就不是定型化契約不受拘束 XD 09/02 15:49
91F：→ yesohya: 我買房子時契約和建商議了整個下午晚上還和老板去吃東西 09/02 15:50
92F：→ yesohya: 喝酒 然後老板問能不能這份給他參考本來那份太爛了 XD 09/02 15:51
93F：→ yesohya: 停車位還主動半價賣我 XD 09/02 15:51
94F：→ yesohya: 不會驗屋有人花錢請人代驗不會審合約到是很少聽過花錢 09/02 15:54
95F：→ yesohya: 反正買房 可以付錢可仲介可以付錢給代驗屋付錢給設計師 09/02 15:55
96F：→ yesohya: 就是不能付錢給律師 怪哉 = = 09/02 15:55
97F：→ aesdu: 樓上，你真行！ 09/02 15:59
98F：→ aesdu: 專業付費審合約是有，但是審後依然被壓在地上摩擦吧，只能 09/02 16:05
99F：→ aesdu: 選擇不簽，找其他建商。 但消保官多次突擊檢查建商預售屋定 09/02 16:05
100F：→ aesdu: 型化契約合格率只在10%左右，這只是定型化契約，再加上磋商 09/02 16:05
101F：→ aesdu: 條款直接歸零囉！ 09/02 16:05
102F：推 taoist9999: 預售屋定型化契約，地方政府介入審查比較好的，目前 09/02 16:14
103F：→ taoist9999: 我知道的，就只有台北市政府做得比較好。 09/02 16:14
104F：→ yesohya: 我買房的時代那個長達十年的房市大多頭還沒來到 09/02 16:51
105F：→ yesohya: 是買方市場 市場資金又多連貸款都可以約定利率封頂 09/02 16:52
106F：→ yesohya: 是個買房的快樂年代 XD 09/02 16:52