作者aesdu (123)
看板LAW
标题[问题] 「磋商条款」抵触法规命令「应记载事项」
时间Mon Sep 2 12:35:34 2019
「预售屋买卖定型化契约应记载及不得记载事项」
中各项视为消费者保护底线的条款是否可经由磋商
条款下修调整？
此举是否违法并成为无效磋商条款？
定型化契约条款系由一方所拟订，故常考虑一方利
益，而罔顾消费者利益，甚至有要求消费者弃权等
情事。
譬如，其中交屋款於「预售屋买卖定型化契约应
记载及不得记载事项」中记载为：买方并有权於
自备款部分保留房地总价百分之五作为交屋保留款
，於完成修缮并经双方复验合格後支付。
若经双方磋商交屋款调整为总价1%甚至为零。
是否
仍可於签约後主张该磋商条款无效并违法，应以
「预售屋买卖定型化契约应记载及不得记载事项」
中的5%为最低限度重新磋商修正？
白话一点，亦即「预售屋买卖定型化契约应记载
及不得记载事项」是否限制着建商预售屋契约内
所有条款，无论是否有经磋商，皆不得劣於「预售屋
买卖定型化契约应记载及不得记载事项」中的相
对应各条款？
http://i.imgur.com/gf9cjnM.jpg
http://i.imgur.com/2N90ceE.jpg
http://i.imgur.com/mQQj8vQ.jpg
函释即指出此举为架空法规命令之违法行为。
无奈，函释仍位建商开条後路，即「建商是否利用
消费者不知」。
所谓「不知」的认定为何？
且若真的已知，说难听点「事後越想越不对劲」是否
仍可主张「磋商条款」抵触法规命令「应记载事项」
无效且违法？
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1F：推 taoist9999: 民国104年时，何欣纯等委员提案《消费者保护法》第11 09/02 13:16
2F：→ taoist9999: 条之1第2项之修正草案： 09/02 13:16
3F：→ taoist9999: 「前项之强制规定，不得以契约变更之。但若以契约约 09/02 13:16
4F：→ taoist9999: 定更有利於消费者，不在此限。」 09/02 13:16
5F：→ taoist9999: 但很可惜这个版本是没有通过的， 09/02 13:16
6F：→ taoist9999: 而最後实际通过的条文版本（也就是现行《消费者保护 09/02 13:16
7F：→ taoist9999: 法》第11条之1第2项）： 09/02 13:16
8F：→ taoist9999: 「企业经营者以定型化契约条款使消费者抛弃前项权利 09/02 13:16
9F：→ taoist9999: 者，无效。」 09/02 13:16
10F：→ taoist9999: 09/02 13:16
11F：→ taoist9999: 因此我个人认为就「历史解释」及「论理解释中之反面 09/02 13:16
12F：→ taoist9999: 解释」而言，就审阅期这部分，「磋商条款」如果更不 09/02 13:16
13F：→ taoist9999: 利於消费者，是有效的。 09/02 13:16
14F：→ taoist9999: 09/02 13:18
15F：→ taoist9999: 不动产市场具有资讯不对称的问题，消费者实际上是很弱 09/02 13:18
16F：→ taoist9999: 势，问题是他们连自己非常弱势都不自知…… 09/02 13:19
17F：→ taoist9999: 平时买菜买个小东西都要斤斤计较小心比价了，但买房这 09/02 13:19
18F：→ taoist9999: 种动辄几百万、几千万以上的交易，却很冒然地就自己下 09/02 13:20
19F：→ taoist9999: 了决定。 09/02 13:20
20F：→ taoist9999: 09/02 13:21
21F：→ taoist9999: 我举的例子是有关於定型化契约之审阅期，是直接规定於 09/02 13:22
22F：→ taoist9999: 《消费保护法》的法律位阶，都已经可以被「磋商条款」 09/02 13:22
23F：→ taoist9999: 处理掉了。举重以明轻，原PO讲的那些东西当然也可以被 09/02 13:23
24F：→ taoist9999: 「磋商条款」给处理掉。 09/02 13:23
25F：→ taoist9999: 除非法官用《民法》第148条来处理。 09/02 13:25
26F：→ taoist9999: 09/02 13:29
27F：→ taoist9999: 但保险契约就不一样了，因为有保险法第54条第1项：「 09/02 13:30
28F：→ taoist9999: 本法之强制规定，不得以契约变更之。但有利於被保险人 09/02 13:30
29F：→ taoist9999: 者，不在此限。」 09/02 13:30
30F：→ taoist9999: 09/02 13:38
31F：→ taoist9999: 「定型化契约应记载及不得记载事项」的法律位阶为行政 09/02 13:38
32F：→ taoist9999: 命令中的法规命令（《行政程序法》第150条参照）。 09/02 13:39
33F：→ Hermess: 简单一点的解释是。磋商条款的【磋商】这行为就让合约并 09/02 13:48
34F：→ Hermess: 非是【定型化契约】了。除非抵触相关行业别特定法规。 09/02 13:48
35F：→ taoist9999: 我是法官的话，会视情况而定啦！ 09/02 13:49
36F：→ taoist9999: 如果签约没多久，消费者就对此有意见的话，我会用《民 09/02 13:50
37F：→ taoist9999: 法》第148条对消费者为有利之判决。 09/02 13:50
38F：→ taoist9999: 如果消费者过了好几个月之後，才愈想愈不对劲，这是根 09/02 13:51
39F：→ taoist9999: 本就不想买才想用这个理由来解约。 09/02 13:51
40F：→ taoist9999: 这时候我可能一样用《民法》第148条，但是对建商有利 09/02 13:53
41F：→ taoist9999: 之判决，或不用这一条也行，就按磋商条款。 09/02 13:53
42F：推 taoist9999: 这种小事，通常就直接和解掉了啦！（除非是解约，才事 09/02 13:57
43F：→ taoist9999: 关重大）。 09/02 13:57
44F：→ taoist9999: 实务上，我想真到消费官那边的话，通常建商会让步，因 09/02 13:58
45F：→ taoist9999: 为本来就是建商在乱搞。 09/02 13:58
46F：→ aesdu: 磋商条款实为鱼肉消费者条款，这样的话，「预售屋买卖定型 09/02 14:01
47F：→ aesdu: 化契约应记载及不得记载事项」不就没有存在的意义？ 09/02 14:01
48F：→ aesdu: 只要建商直接使用，行政院公版定型化契约，与消费者签订时 09/02 14:03
49F：→ aesdu: ，处处使用磋商条款不就好了？ 09/02 14:03
50F：→ aesdu: 「预售屋买卖定型化契约应记载及不得记载事项」直接架空。 09/02 14:04
51F：→ taoist9999: 他们应该会故意把那部分不用定型化契约，而是用个别磋 09/02 14:05
52F：→ taoist9999: 商条款。 09/02 14:05
53F：→ taoist9999: 根本解决之道，就是修法： 09/02 14:06
54F：→ taoist9999: 「定型化契约应记载及不得记载事项，不得以契约变更之 09/02 14:07
55F：→ taoist9999: 。但若以契约约定更有利於消费者，不在此限。」 09/02 14:07
56F：→ taoist9999: 但利委……哈哈哈！ 09/02 14:08
57F：→ aesdu: 但那部分若「预售屋买卖定型化契约应记载及不得记载事项」 09/02 14:08
58F：→ aesdu: 有规范，即使契约中没有写明仍形同存在且有效。 有心要搞写 09/02 14:08
59F：→ aesdu: 明再做磋商，建商赢面更大吧。 09/02 14:08
60F：→ taoist9999: 政治献金收饱饱，连农地工厂都可以展延二十年，然後抓 09/02 14:08
61F：→ taoist9999: 违章农舍。 09/02 14:09
62F：→ taoist9999: 我只能说，贱商再怎样，都没有输啦！ 09/02 14:09
63F：→ taoist9999: 对贱商来说，顶多是回归定型化契约应记载或不得记载事 09/02 14:10
64F：→ taoist9999: 项而已。 09/02 14:10
65F：→ taoist9999: 09/02 14:11
66F：→ taoist9999: 反正讲那麽多也没用，消费者脑门充血不加思索当场付订 09/02 14:12
67F：→ taoist9999: 金什麽的，才是最大的问题。 09/02 14:12
68F：→ taoist9999: 专业敌不过话术啦！ 09/02 14:12
69F：→ aesdu: 但市场上充斥这种不平等条款到所有人都习以为常的程度，太 09/02 14:14
70F：→ aesdu: 不健康了吧。 09/02 14:14
71F：→ taoist9999: 我有看到原PO在房板的文章了。 09/02 14:15
72F：→ taoist9999: 房板是个专业度很差的板，关於预售房方面的思维还常常 09/02 14:16
73F：→ taoist9999: 偏向建商，可能很多是仲介或代销人员。 09/02 14:16
74F：→ taoist9999: 我想一般人不容易了解「预售屋买卖定型化契约」的问题 09/02 14:18
75F：→ taoist9999: ，我自己翻几十页的建商预售房契约书，还要跟「预售屋 09/02 14:19
76F：→ aesdu: 我是帮了两位网友及自己取回权利，幸好是都是只付了订金与 09/02 14:19
77F：→ aesdu: 签约金尚未开工，经投诉消保会第一及第二阶段建商就让步了 09/02 14:19
78F：→ aesdu: 。 09/02 14:19
79F：→ taoist9999: 买卖定型化契约应记载及不得记载事项」作比较的话，是 09/02 14:20
80F：→ taoist9999: 要花很多时间的。 09/02 14:20
81F：→ aesdu: 我也是一条一条比对，完全无误签约下去，後来才在拆款表中 09/02 14:22
82F：→ aesdu: 发现与建商解读不同，同一句话建商认为是自备款5%，我认为 09/02 14:22
83F：→ aesdu: 是总价5%由自备款中支付。 09/02 14:22
84F：→ aesdu: 也许是状况单纯，我在申诉一阶段就重新各别磋商，其他同建 09/02 14:25
85F：→ aesdu: 案消费者大概都不知情吧。 09/02 14:25
86F：→ aesdu: 但内政部的函释有特别说明不得以磋商方式订定更不利於消费 09/02 14:36
87F：→ aesdu: 者交屋款的条款。 所以交屋款这条应该可以保障吧？ 只是何 09/02 14:36
88F：→ aesdu: 谓「不知」？ 09/02 14:36
89F：推 yesohya: 定型化契约应记载及不得记载事项顾名思义约束定型化契约 09/02 15:49
90F：→ yesohya: 双方自行议定的私契约就不是定型化契约不受拘束 XD 09/02 15:49
91F：→ yesohya: 我买房子时契约和建商议了整个下午晚上还和老板去吃东西 09/02 15:50
92F：→ yesohya: 喝酒 然後老板问能不能这份给他参考本来那份太烂了 XD 09/02 15:51
93F：→ yesohya: 停车位还主动半价卖我 XD 09/02 15:51
94F：→ yesohya: 不会验屋有人花钱请人代验不会审合约到是很少听过花钱 09/02 15:54
95F：→ yesohya: 反正买房 可以付钱可仲介可以付钱给代验屋付钱给设计师 09/02 15:55
96F：→ yesohya: 就是不能付钱给律师 怪哉 = = 09/02 15:55
97F：→ aesdu: 楼上，你真行！ 09/02 15:59
98F：→ aesdu: 专业付费审合约是有，但是审後依然被压在地上摩擦吧，只能 09/02 16:05
99F：→ aesdu: 选择不签，找其他建商。 但消保官多次突击检查建商预售屋定 09/02 16:05
100F：→ aesdu: 型化契约合格率只在10%左右，这只是定型化契约，再加上磋商 09/02 16:05
101F：→ aesdu: 条款直接归零罗！ 09/02 16:05
102F：推 taoist9999: 预售屋定型化契约，地方政府介入审查比较好的，目前 09/02 16:14
103F：→ taoist9999: 我知道的，就只有台北市政府做得比较好。 09/02 16:14
104F：→ yesohya: 我买房的时代那个长达十年的房市大多头还没来到 09/02 16:51
105F：→ yesohya: 是买方市场 市场资金又多连贷款都可以约定利率封顶 09/02 16:52
106F：→ yesohya: 是个买房的快乐年代 XD 09/02 16:52