作者ChiehKuo ()
看板LAW
標題[問題] 被告涉及刑法第
時間Sun Oct 28 21:35:57 2018
各位前輩好，
敝人法律新手 在看刑訴題目時，其中有一題題目如下：
被告涉及刑法第185之3第一項，檢察官核發鑑定許可書命鑑定人予以抽血是否合法？
解答給兩個申論方向
1.合法：符合刑訴205-1
2.不合法：違反狹義比例原則
想請問不合法部份為何不能用比例原則之必要性來論述
吐氣比抽血造成的侵害還要小不是嗎？
另外想請問所謂涉及刑法185-3-1 是指懷疑有酒駕但沒有做過吐氣測試嗎？
相關法條參考：
刑法第 185-3 條
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科
二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達
百分之零點零五以上。
刑訴第 205-1 條
鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分
泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆
跡、照相或其他相類之行為。
前項處分，應於第二百零四條之一第二項許可書中載明
刑訴第 205-2 條
檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要
，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其
指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液
、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。
感謝！
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※ 編輯: ChiehKuo (114.43.133.19), 10/28/2018 21:36:25
1F：→ justicesword: 吹氣可以搞怪，抽血不行 10/28 22:01
2F：推 KKyosuke: 而且依照實務做法 會先要求吹氣 10/28 22:21
3F：→ ChiehKuo: 還是不太懂QQ 10/28 22:26
4F：→ ChiehKuo: J大的意思是吹氣一開始就不符合適合性 所以在這邊也就 10/28 22:29
5F：→ ChiehKuo: 不用考慮必要性嗎 10/28 22:29
6F：→ ChiehKuo: K大也覺得這題怪怪的是嗎 10/28 22:29
7F：推 KKyosuke: 通常會到聲請抽血要嘛是嫌疑人拒測 要嘛是嫌疑人不能吹 10/28 23:47
8F：→ KKyosuke: (例如已經暈過去之類) 10/28 23:48
9F：→ KKyosuke: 當然你答題的時候可以把這點寫進去 10/28 23:48
10F：→ KKyosuke: 如果還能吹氣當然不應該直接抽血之類 10/28 23:48
11F：→ KKyosuke: 至於你說解答為啥這樣擬...解答只是給你一個"方向" 10/28 23:49
12F：→ KKyosuke: 舉個例子 解答教你用三階論解題 但是你用二階寫國考也 10/28 23:51
13F：→ KKyosuke: 不會說這是錯的...申論題不是填充題 10/28 23:52
14F：推 KKyosuke: 以這題來講你要寫不合法的話 甚至可以寫這不符合205-1 10/28 23:57
15F：→ KKyosuke: 因為205-1是"鑑定人因鑑定之必要，得..." 10/28 23:58
16F：→ KKyosuke: 應該是鑑定人發動 而不是檢察官發動 10/28 23:59
17F：→ KKyosuke: 我印象中有看過這種看法的文章 10/28 23:59
18F：推 KHlawtel: 如果要寫不合法：強制處分之法官保留原則、德國見解下 10/29 00:34
19F：→ KHlawtel: 的不自證己罪之主動基準 10/29 00:34
20F：→ KHlawtel: 實務沒有上述的問題，但強制處分權等釋憲案 10/29 00:34
21F：推 KHlawtel: 對了，主動基準不懂或沒時間不要寫，那個國內沒啥學者 10/29 00:47
22F：→ KHlawtel: 採 10/29 00:47
23F：→ ChiehKuo: 懂了～～～非常感謝K大詳細說明！！！！！ 10/29 07:14
24F：→ ChiehKuo: 大感謝！ 10/29 07:15
25F：→ justicesword: 因為呼氣有時不能達到與抽血相同之目的，可以呼氣 10/29 08:30
26F：→ justicesword: 的時候通常不會直接抽血。拒測、裝死、真死，都不 10/29 08:30
27F：→ justicesword: 能達到酒測目的，自然也沒有必要性可言。 10/29 08:30
28F：→ ChiehKuo: 感謝J大說明～～～ 10/29 09:37
29F：推 XioPon: 在實務上對於酒駕有無之判斷，僅止於使用吐氣之方式而已。 10/31 09:35
30F：→ XioPon: 除非警員於現場發現駕駛或乘客有疑似吸毒之異狀時，才會帶 10/31 09:35
31F：→ XioPon: 回局所實施進一步之檢測 10/31 09:35
32F：推 XioPon: 所以對於刑法185之3構成要件之判斷，檢察官是否得命鑑定人 10/31 09:39
33F：→ XioPon: /警察於現場實施抽血，因違反罪刑法定原則與比例原則，應 10/31 09:39
34F：→ XioPon: 持否定看法 10/31 09:39
35F：推 XioPon: 且實務上我國法院對於司法警察之職權多採限縮之解釋，所以 10/31 09:41
36F：→ XioPon: 這一例題建議你採否定說之方向進行申論 10/31 09:41
37F：→ ChiehKuo: 感謝X大！！！ 超詳細的說明 10/31 10:20
38F：→ ChiehKuo: 是說 這題是講檢察官核發鑑定人 不知跟司法警察的思路是 10/31 10:22
39F：→ ChiehKuo: 否會有差別呢 10/31 10:22