作者ChiehKuo ()
看板LAW
标题[问题] 被告涉及刑法第
时间Sun Oct 28 21:35:57 2018
各位前辈好，
敝人法律新手 在看刑诉题目时，其中有一题题目如下：
被告涉及刑法第185之3第一项，检察官核发监定许可书命监定人予以抽血是否合法？
解答给两个申论方向
1.合法：符合刑诉205-1
2.不合法：违反狭义比例原则
想请问不合法部份为何不能用比例原则之必要性来论述
吐气比抽血造成的侵害还要小不是吗？
另外想请问所谓涉及刑法185-3-1 是指怀疑有酒驾但没有做过吐气测试吗？
相关法条参考：
刑法第 185-3 条
驾驶动力交通工具而有下列情形之一者，处二年以下有期徒刑，得并科
二十万元以下罚金：
一、吐气所含酒精浓度达每公升零点二五毫克或血液中酒精浓度达
百分之零点零五以上。
刑诉第 205-1 条
监定人因监定之必要，得经审判长、受命法官或检察官之许可，采取分
泌物、排泄物、血液、毛发或其他出自或附着身体之物，并得采取指纹、脚印、声调、笔
迹、照相或其他相类之行为。
前项处分，应於第二百零四条之一第二项许可书中载明
刑诉第 205-2 条
检察事务官、司法警察官或司法警察因调查犯罪情形及蒐集证据之必要
，对於经拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得违反犯罪嫌疑人或被告之意思，采取其
指纹、掌纹、脚印，予以照相、测量身高或类似之行为；有相当理由认为采取毛发、唾液
、尿液、声调或吐气得作为犯罪之证据时，并得采取之。
感谢！
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※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc), 来自: 114.43.133.19
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※ 编辑: ChiehKuo (114.43.133.19), 10/28/2018 21:36:25
1F：→ justicesword: 吹气可以搞怪，抽血不行 10/28 22:01
2F：推 KKyosuke: 而且依照实务做法 会先要求吹气 10/28 22:21
3F：→ ChiehKuo: 还是不太懂QQ 10/28 22:26
4F：→ ChiehKuo: J大的意思是吹气一开始就不符合适合性 所以在这边也就 10/28 22:29
5F：→ ChiehKuo: 不用考虑必要性吗 10/28 22:29
6F：→ ChiehKuo: K大也觉得这题怪怪的是吗 10/28 22:29
7F：推 KKyosuke: 通常会到声请抽血要嘛是嫌疑人拒测 要嘛是嫌疑人不能吹 10/28 23:47
8F：→ KKyosuke: (例如已经晕过去之类) 10/28 23:48
9F：→ KKyosuke: 当然你答题的时候可以把这点写进去 10/28 23:48
10F：→ KKyosuke: 如果还能吹气当然不应该直接抽血之类 10/28 23:48
11F：→ KKyosuke: 至於你说解答为啥这样拟...解答只是给你一个"方向" 10/28 23:49
12F：→ KKyosuke: 举个例子 解答教你用三阶论解题 但是你用二阶写国考也 10/28 23:51
13F：→ KKyosuke: 不会说这是错的...申论题不是填充题 10/28 23:52
14F：推 KKyosuke: 以这题来讲你要写不合法的话 甚至可以写这不符合205-1 10/28 23:57
15F：→ KKyosuke: 因为205-1是"监定人因监定之必要，得..." 10/28 23:58
16F：→ KKyosuke: 应该是监定人发动 而不是检察官发动 10/28 23:59
17F：→ KKyosuke: 我印象中有看过这种看法的文章 10/28 23:59
18F：推 KHlawtel: 如果要写不合法：强制处分之法官保留原则、德国见解下 10/29 00:34
19F：→ KHlawtel: 的不自证己罪之主动基准 10/29 00:34
20F：→ KHlawtel: 实务没有上述的问题，但强制处分权等释宪案 10/29 00:34
21F：推 KHlawtel: 对了，主动基准不懂或没时间不要写，那个国内没啥学者 10/29 00:47
22F：→ KHlawtel: 采 10/29 00:47
23F：→ ChiehKuo: 懂了～～～非常感谢K大详细说明！！！！！ 10/29 07:14
24F：→ ChiehKuo: 大感谢！ 10/29 07:15
25F：→ justicesword: 因为呼气有时不能达到与抽血相同之目的，可以呼气 10/29 08:30
26F：→ justicesword: 的时候通常不会直接抽血。拒测、装死、真死，都不 10/29 08:30
27F：→ justicesword: 能达到酒测目的，自然也没有必要性可言。 10/29 08:30
28F：→ ChiehKuo: 感谢J大说明～～～ 10/29 09:37
29F：推 XioPon: 在实务上对於酒驾有无之判断，仅止於使用吐气之方式而已。 10/31 09:35
30F：→ XioPon: 除非警员於现场发现驾驶或乘客有疑似吸毒之异状时，才会带 10/31 09:35
31F：→ XioPon: 回局所实施进一步之检测 10/31 09:35
32F：推 XioPon: 所以对於刑法185之3构成要件之判断，检察官是否得命监定人 10/31 09:39
33F：→ XioPon: /警察於现场实施抽血，因违反罪刑法定原则与比例原则，应 10/31 09:39
34F：→ XioPon: 持否定看法 10/31 09:39
35F：推 XioPon: 且实务上我国法院对於司法警察之职权多采限缩之解释，所以 10/31 09:41
36F：→ XioPon: 这一例题建议你采否定说之方向进行申论 10/31 09:41
37F：→ ChiehKuo: 感谢X大！！！ 超详细的说明 10/31 10:20
38F：→ ChiehKuo: 是说 这题是讲检察官核发监定人 不知跟司法警察的思路是 10/31 10:22
39F：→ ChiehKuo: 否会有差别呢 10/31 10:22