按刑法第二百七十一條第一項殺人罪之法定刑為「死刑、無期徒刑或十年以上有期徒 刑」，應無疑義，法官自應於此範圍內本於自由裁量權，為如下法律效果之選擇： （一）死刑。 （二）無期徒刑。 （三）十年以上十五年以下有期徒刑（刑法第三十三條第三款參照）。 　　試問殺人未遂罪依同法第二十五條第二項之規定，其減輕後之法定刑為何？又臺灣新 北地方法院103年度矚重訴字第1號刑事判決中宣告鄭捷對於如附表編號7、8、12、14、16 、19、20、21之被害人，因殺人未遂而論處有期徒刑捌年，有無逾越該法定刑之範圍？ 　　Ans. 1 殺人未遂罪規定於刑法第二百七十一條第二項：「前項之未遂犯罰之。」並 未具體明定本罪之法定刑，故應依同法第二十五條第二項「得【註1】按既遂犯之刑減輕 之」及第六十九條之規定來推論： （一）死刑減輕者，為無期徒刑（刑法第六十四條第二項參照）。 （二）無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑（刑法第六十五條第二項參照 ）。 （三）有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一（刑法第六十六條前段參照）、復有期徒刑 加減者，其最高度及最低度同加減之（刑法第六十七條參照）。經公式換算，其刑期為五 年以上七年六月以下。 ╭──────────────────────╮ │ 公式 │ │──────────────────────┤ │原本最低度刑：10；減輕後最低度刑：10*0.5=5 │ │──────────────────────┤ │原本最高度刑：15；減輕後最高度刑：15*0.5=7.5│ ╰──────────────────────╯ 綜上，殺人未遂罪之減輕後法定刑應為「無期徒刑、二十年以下十五年以上有期徒刑或五 年以上七年六月以下有期徒刑」。類似的計算方式，謹附以下判例【註3】二則： （一）最高法院四十年臺上字第二一五號判例【註2】 　　　刑法第二百七十一條第一項殺人罪之法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒 刑，依同條第二項及同法第二十六條前段之規定減輕時，按同法第六十四條第二項、第六十五條第二項、第六十六條各規定，應就其所減得之無期徒刑或十五年以下十二年 以上、七年以上或七年六月以下五年以上有期徒刑之範圍內，予以量定，原更審判決僅引用同法第六十六條減處有期徒刑四年，自非適法。 （二）最高法院二十三年非字第八七號判例 　　　有期徒刑應加減者，其最高度及最低度同加減之，刑法定有明文，原判決對於被告 減輕二分之一處刑，不先就其所犯有期徒刑之本刑高低度並減，再於所減之範圍內酌量科刑，僅就其最低度之六月有期徒刑減為三月有期徒刑，殊有未合。 　　Ans. 2 殺人未遂罪之減輕後法定刑，已如上述。本案犯罪行為人鄭捷係犯4個殺人罪 、22個殺人未遂罪，各個殺人行為獨立，且侵害數個一身專屬之生命法益，自應依刑法第 51條之規定分論併罰之。誠然，犯罪行為人所受之刑罰可能因其他刑罰加減事由而變動， 惟本件（臺灣新北地方法院103年度矚重訴字第1號刑事判決）言及「未遂」之處，僅見： （一）其對附表編號5 至26所示之被害人所為，均係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺 人未遂罪；被告已著手如附表編號5 至26所示之殺人行為之實行，而未死亡之結果，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 （二）至於被告Ｅ○所犯如附表編號5 至26所示之殺人未遂犯行，除上述衡酌事項外，考 量如附表編號5 至26所示被害人所受傷勢之輕重情形，爰分別量處如附表編號5 至26所示之有期徒刑。 　　核無其他刑罰加重事由，是法官既依刑法第25條第2項規定減輕其刑，鄭捷之於附表編 號7、8、12、14、16、19、20、21之被害人，因殺人未遂而論處有期徒刑捌年，已違反「 二十年以下十五年以上有期徒刑或五年以上七年六月以下有期徒刑」之法定刑範圍！ 我一直在思考，是不是哪裡漏看了判決書的某句話？還是計算方式有誤？ 祈請各位前輩不吝指教，吾人在此先表感激之情。 【註1】這裡的「得」字可以忽略，它並不影響法定刑之計算，因為如不按既遂犯之刑減 輕，法官直接援引首段殺人罪之科刑方式即可。 【註2】本則判例之刑法第二十六條，現已改為同法第二十五條。（民國37年11月7日公布 ）刑法第六十四條第二項：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下、十二年以上有 期徒刑」；第六十五條第二項：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」 【註3】截至發文日止，這二則判例仍為有效。 --

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