按刑法第二百七十一条第一项杀人罪之法定刑为「死刑、无期徒刑或十年以上有期徒 刑」，应无疑义，法官自应於此范围内本於自由裁量权，为如下法律效果之选择： （一）死刑。 （二）无期徒刑。 （三）十年以上十五年以下有期徒刑（刑法第三十三条第三款参照）。 　　试问杀人未遂罪依同法第二十五条第二项之规定，其减轻後之法定刑为何？又台湾新 北地方法院103年度瞩重诉字第1号刑事判决中宣告郑捷对於如附表编号7、8、12、14、16 、19、20、21之被害人，因杀人未遂而论处有期徒刑捌年，有无逾越该法定刑之范围？ 　　Ans. 1 杀人未遂罪规定於刑法第二百七十一条第二项：「前项之未遂犯罚之。」并 未具体明定本罪之法定刑，故应依同法第二十五条第二项「得【注1】按既遂犯之刑减轻 之」及第六十九条之规定来推论： （一）死刑减轻者，为无期徒刑（刑法第六十四条第二项参照）。 （二）无期徒刑减轻者，为二十年以下十五年以上有期徒刑（刑法第六十五条第二项参照 ）。 （三）有期徒刑减轻者，减轻其刑至二分之一（刑法第六十六条前段参照）、复有期徒刑 加减者，其最高度及最低度同加减之（刑法第六十七条参照）。经公式换算，其刑期为五 年以上七年六月以下。 ╭──────────────────────╮ │ 公式 │ │──────────────────────┤ │原本最低度刑：10；减轻後最低度刑：10*0.5=5 │ │──────────────────────┤ │原本最高度刑：15；减轻後最高度刑：15*0.5=7.5│ ╰──────────────────────╯ 综上，杀人未遂罪之减轻後法定刑应为「无期徒刑、二十年以下十五年以上有期徒刑或五 年以上七年六月以下有期徒刑」。类似的计算方式，谨附以下判例【注3】二则： （一）最高法院四十年台上字第二一五号判例【注2】 　　　刑法第二百七十一条第一项杀人罪之法定本刑为死刑、无期徒刑或十年以上有期徒 刑，依同条第二项及同法第二十六条前段之规定减轻时，按同法第六十四条第二项、第六十五条第二项、第六十六条各规定，应就其所减得之无期徒刑或十五年以下十二年 以上、七年以上或七年六月以下五年以上有期徒刑之范围内，予以量定，原更审判决仅引用同法第六十六条减处有期徒刑四年，自非适法。 （二）最高法院二十三年非字第八七号判例 　　　有期徒刑应加减者，其最高度及最低度同加减之，刑法定有明文，原判决对於被告 减轻二分之一处刑，不先就其所犯有期徒刑之本刑高低度并减，再於所减之范围内酌量科刑，仅就其最低度之六月有期徒刑减为三月有期徒刑，殊有未合。 　　Ans. 2 杀人未遂罪之减轻後法定刑，已如上述。本案犯罪行为人郑捷系犯4个杀人罪 、22个杀人未遂罪，各个杀人行为独立，且侵害数个一身专属之生命法益，自应依刑法第 51条之规定分论并罚之。诚然，犯罪行为人所受之刑罚可能因其他刑罚加减事由而变动， 惟本件（台湾新北地方法院103年度瞩重诉字第1号刑事判决）言及「未遂」之处，仅见： （一）其对附表编号5 至26所示之被害人所为，均系犯刑法第271 条第2 项、第1 项之杀 人未遂罪；被告已着手如附表编号5 至26所示之杀人行为之实行，而未死亡之结果，爰均依刑法第25条第2项规定减轻其刑。 （二）至於被告Ｅ○所犯如附表编号5 至26所示之杀人未遂犯行，除上述衡酌事项外，考 量如附表编号5 至26所示被害人所受伤势之轻重情形，爰分别量处如附表编号5 至26所示之有期徒刑。 　　核无其他刑罚加重事由，是法官既依刑法第25条第2项规定减轻其刑，郑捷之於附表编 号7、8、12、14、16、19、20、21之被害人，因杀人未遂而论处有期徒刑捌年，已违反「 二十年以下十五年以上有期徒刑或五年以上七年六月以下有期徒刑」之法定刑范围！ 我一直在思考，是不是哪里漏看了判决书的某句话？还是计算方式有误？ 祈请各位前辈不吝指教，吾人在此先表感激之情。 【注1】这里的「得」字可以忽略，它并不影响法定刑之计算，因为如不按既遂犯之刑减 轻，法官直接援引首段杀人罪之科刑方式即可。 【注2】本则判例之刑法第二十六条，现已改为同法第二十五条。（民国37年11月7日公布 ）刑法第六十四条第二项：「死刑减轻者，为无期徒刑，或为十五年以下、十二年以上有 期徒刑」；第六十五条第二项：「无期徒刑减轻者，为七年以上有期徒刑。」 【注3】截至发文日止，这二则判例仍为有效。 --

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