※ 引述《fulyh (...)》之銘言： : 依照教科書所述： : 1.通常人們管好自己勿犯罪即可；法律上原則沒有賦予特別「仗義」的義務。 : 2.但依照法律或契約的約定（具有保證人地位時），則不在此限。 : 3.但法律或契約的約定，也不能被推論為當事人有「捨生取義」的義務。 : （換言之，涉及到當事人自己的生命會喪失時，容許當事人緊急避難） : 以上學理，我完全能理解學者何以這麼說。只是有個疑惑請問一下； : 若是在廣義刑法（假設一些戰時的軍事法律上），若規定軍人必須「死守」駐地； : （規定可能寫成「若無接到撤退命令而自行離開，處死刑」--問題是上級就是不發撤退 : 命令，意思是要你死守）若沒有「死守」，則法定刑是死刑。當然，也規定了 : 「投降敵人，處死刑」等等。 : 假設有某幾條這麼規定的話。抓不到也就罷了，事後當事人被抓到，法庭依法就這麼判。 : 而我要問的是（整個部隊人員都在則另當別論，我想問的是若）戰到只剩一兵一卒的軍人 : ，這位當事人是否與陣地共存亡就對了？也別妄想要緊急避難（或投降）了。 : 因為逃得了被敵人殺死，事後也是會被判死刑。所以還是死守乾脆一點云云..... : 請問，假設立法院立了上述規定，則與前述1.2.3.的刑法學說的學理能一致嗎？ : 我實在是不清楚。不知有無網友思考過這方面的學理，懇請惠予多多分析一下。 你應該是初學刑法吧? 文首那三點講的是不作為時的作為義務、保證人地位 但文中的假想條文其實跟不作為無關 假設有「若無接到撤退命令而自行離開，處死刑」這個條文 可以推測它的保護法益是軍事命令的權威性，屬於國家法益，而且是危險犯 行為人如果不遵命令，會引起他人起而效之的可能，造成軍事命令權威性減損的危險 假設事實:上級命行為人死守，而行為人違命後撤， 此時行為人顯然是創造法益被侵害的危險，並非對既存危險不排除， 所以是作為而非不作為。故跟不作為的那三點學理說法無關 這個條文值得討論的點，應該放在比例原則，違命後撤就要科處唯一死刑， 顯然有可能違反比例原則，但我公法很弱，就不贅言了。 --

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