※ 引述《PaPaSoft (左腦的怒吼)》之銘言： : 如果民事判決或支付命令已由法院發確定證明書 : 然後事隔多年，債權人強制執行的時候 : 債務人才抗辯當初送達不合法 : 請問這時候債務人應該用什麼程序救濟呢? 試著推論一下好了,以下不負瑕疵擔保責任......(遮臉)...... 支付命令與確定判決有同一之效力，依民事訴訟法第521 條第1 項， 以「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者」為要件；而 所謂法定期間者，依民事訴訟法第516 條第1 項，係指「送達後二十 日之不變期間內」。故該支付命令，既未經合法送達，期間自不開始 進行；並依民事訴訟法第515 條第1 項，因發支付命令後，三個月不 能送達於債務人，其命令失其效力。 職是之故，所涉支付命令，既因未能於法定期間內送達相對人致失其 效力，自更無從以債務人對於支付命令未於法定期間內合法提出異議 ，而生與確定判決同一之效力。其支付命令既已失效，則與強制執行 法第4 條第1 項第2 款所謂假扣押、假處分、假執行之裁判及其他依 民事訴訟法得為強制執行之裁判要件不符，其執行名義不成立。且強 制執行，需依執行名義為之，其執行名義不成立，執行法院強制執行 之命令，即失所附麗，當事人得依強制執行法第12條第1 項本文之規 定，向執行之法院，為聲請或聲明異議。 就是項異議，執行法院判斷之範圍為何？依最高法院民國81年台抗字 第114 號判例：「強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名 義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義 之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤 認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已 確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確 定證明書之拘束。」準此，執行法院就執行名義之成立，應為實體之 審查，且法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者 ，不因之生裁判確定之效力，故執行法院為執行名義成立與否之審查 ，不受該確定證明書之拘束。執行法院就此所為之判斷，依強制執行 法第12條第3 項之規定，得為抗告。 此外，法院之確定證明書，既未生實體確定之效果，則其債權之存否 ，尚非確定判決效力之所及；當事人間就債權債務關係存否不明確， 致私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決 除去，依民事訴訟法第247 條之規定，得向法院提起確認之訴。且依 最高法院民國79年台抗字第300 號判例：「非訟事件之強制執行名義 成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確 定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在。其尚在強制執 行中，債務人可依強制執行法第十二條規定，聲明異議。」非訟事件 之強制執行名義成立後，經法院確認判決確定該債權不存在後，得據 以排除該名義之執行力；本同一意旨，系爭債權經法院提起消極確認 之訴確認其不存在後，亦得據以異議排除強制執行。 故當事人若有意指向獲得迅速而經濟之裁判，得依強制執行法第12條 之規定，於非訟程序中以異議、抗告等加以救濟；或有意指向慎重而 正確之裁判，依民事訴訟法第247 條之規定，循訴訟程序以消極確認 之訴求為救濟。為尊重當事人程序主體之地位，並平衡兼顧其實體利 益與程序利益，應肯認其就依何程序加以救濟，有程序選擇權。惟是 否得同時進行之？依向來實務見解，非訟法院所為之裁定，並無實體 之確定力。故當事人縱循非訟程序排除執行，其實體債權債務之存否 未定之狀態仍然繼續，其私法上之地位有受侵害之危險。要之，當事 人於執行異議或抗告中，仍得就債權之存否，另行起訴加以確認。 惟上開非訟程序無實體確定力之見解，學說非無檢討之意見。蓋既判 力之法理正當性之依據，乃在當事人是否受有足夠之程序保障，能有 為其權利戰鬥，提出攻擊防禦之機會；茍就其攻擊防禦方法之提出， 程序上已賦予其機會，則當事人對程序所為之判斷，即應予以信賴， 不許其就同一標的，再燃紛爭。故有謂，若非訟程序中，於公開之法 庭，行必要言詞辯論，循訴訟法理，依辯論主義，使當事人為充分的 攻防，非不得賦予其既判力。此項見解亦有實務採之，如最高法院民 國96年台上字第1629號判決，對當事人於強制執行異議與抗告程序中 ，未提出關於送達不合法此項攻擊防禦方法，前程序業經最高法院96 年台上字第1629號裁定駁回其再抗告確定在案，其支付命令即因未於 法定期間合法異議而告確定，其復就此主張提起異議之訴即無理由。 此似肯認非訟程序中之判斷得生既判力，而對後訴訟生遮斷效。執此 ，當事人間之法律關係，即尚非必不得於非訟程序，依訴訟法理加以 確定。則本於公益層面之訴訟經濟以觀，是否應不許當事人就同一紛 爭，分別使用兩次法院，本於與重複起訴禁止相同之法理，就後訴訟 以欠缺訴之利益，加以駁回，即非全無研求之餘地。 --

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