※ 引述《PaPaSoft (左脑的怒吼)》之铭言： : 如果民事判决或支付命令已由法院发确定证明书 : 然後事隔多年，债权人强制执行的时候 : 债务人才抗辩当初送达不合法 : 请问这时候债务人应该用什麽程序救济呢? 试着推论一下好了,以下不负瑕疵担保责任......(遮脸)...... 支付命令与确定判决有同一之效力，依民事诉讼法第521 条第1 项， 以「债务人对於支付命令未於法定期间合法提出异议者」为要件；而 所谓法定期间者，依民事诉讼法第516 条第1 项，系指「送达後二十 日之不变期间内」。故该支付命令，既未经合法送达，期间自不开始 进行；并依民事诉讼法第515 条第1 项，因发支付命令後，三个月不 能送达於债务人，其命令失其效力。 职是之故，所涉支付命令，既因未能於法定期间内送达相对人致失其 效力，自更无从以债务人对於支付命令未於法定期间内合法提出异议 ，而生与确定判决同一之效力。其支付命令既已失效，则与强制执行 法第4 条第1 项第2 款所谓假扣押、假处分、假执行之裁判及其他依 民事诉讼法得为强制执行之裁判要件不符，其执行名义不成立。且强 制执行，需依执行名义为之，其执行名义不成立，执行法院强制执行 之命令，即失所附丽，当事人得依强制执行法第12条第1 项本文之规 定，向执行之法院，为声请或声明异议。 就是项异议，执行法院判断之范围为何？依最高法院民国81年台抗字 第114 号判例：「强制执行应依执行名义为之，执行法院对於执行名 义是否有效成立，自应加以审查。未确定之支付命令，不备执行名义 之要件，其执行名义尚未成立，执行法院不得据以强制执行。法院误 认未确定之裁判为确定，而依声请付与确定证明书者，不生该裁判已 确定之效力。执行法院就该裁判已否确定，仍得予以审查，不受该确 定证明书之拘束。」准此，执行法院就执行名义之成立，应为实体之 审查，且法院误认未确定之裁判为确定，而依声请付与确定证明书者 ，不因之生裁判确定之效力，故执行法院为执行名义成立与否之审查 ，不受该确定证明书之拘束。执行法院就此所为之判断，依强制执行 法第12条第3 项之规定，得为抗告。 此外，法院之确定证明书，既未生实体确定之效果，则其债权之存否 ，尚非确定判决效力之所及；当事人间就债权债务关系存否不明确， 致私法上之地位有受侵害之危险，而此危险得以对於被告之确认判决 除去，依民事诉讼法第247 条之规定，得向法院提起确认之诉。且依 最高法院民国79年台抗字第300 号判例：「非讼事件之强制执行名义 成立後，如经债务人提起确认该债权不存在之诉，而获得胜诉判决确 定时，应认原执行名义之执行力，已可确定其不存在。其尚在强制执 行中，债务人可依强制执行法第十二条规定，声明异议。」非讼事件 之强制执行名义成立後，经法院确认判决确定该债权不存在後，得据 以排除该名义之执行力；本同一意旨，系争债权经法院提起消极确认 之诉确认其不存在後，亦得据以异议排除强制执行。 故当事人若有意指向获得迅速而经济之裁判，得依强制执行法第12条 之规定，於非讼程序中以异议、抗告等加以救济；或有意指向慎重而 正确之裁判，依民事诉讼法第247 条之规定，循诉讼程序以消极确认 之诉求为救济。为尊重当事人程序主体之地位，并平衡兼顾其实体利 益与程序利益，应肯认其就依何程序加以救济，有程序选择权。惟是 否得同时进行之？依向来实务见解，非讼法院所为之裁定，并无实体 之确定力。故当事人纵循非讼程序排除执行，其实体债权债务之存否 未定之状态仍然继续，其私法上之地位有受侵害之危险。要之，当事 人於执行异议或抗告中，仍得就债权之存否，另行起诉加以确认。 惟上开非讼程序无实体确定力之见解，学说非无检讨之意见。盖既判 力之法理正当性之依据，乃在当事人是否受有足够之程序保障，能有 为其权利战斗，提出攻击防御之机会；苟就其攻击防御方法之提出， 程序上已赋予其机会，则当事人对程序所为之判断，即应予以信赖， 不许其就同一标的，再燃纷争。故有谓，若非讼程序中，於公开之法 庭，行必要言词辩论，循诉讼法理，依辩论主义，使当事人为充分的 攻防，非不得赋予其既判力。此项见解亦有实务采之，如最高法院民 国96年台上字第1629号判决，对当事人於强制执行异议与抗告程序中 ，未提出关於送达不合法此项攻击防御方法，前程序业经最高法院96 年台上字第1629号裁定驳回其再抗告确定在案，其支付命令即因未於 法定期间合法异议而告确定，其复就此主张提起异议之诉即无理由。 此似肯认非讼程序中之判断得生既判力，而对後诉讼生遮断效。执此 ，当事人间之法律关系，即尚非必不得於非讼程序，依诉讼法理加以 确定。则本於公益层面之诉讼经济以观，是否应不许当事人就同一纷 争，分别使用两次法院，本於与重复起诉禁止相同之法理，就後诉讼 以欠缺诉之利益，加以驳回，即非全无研求之余地。 --

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