作者juliantin0 (酷拉利)
看板LAW
標題Re: [問題] 關於不能未遂的適用
時間Tue Jun 8 12:12:15 2010
※ 引述《saphire (Nicht)》之銘言：
: 請問各位：
: 對於刑法26條不能未遂的規定，修法後對於『無危險』
: 見解仍然相當分岐，我有疑問的地方是
: 依照現在學者間（林東茂、黃榮堅、蔡聖偉、林鈺雄..族繁）的通說
: 『無危險』的判斷，限於行為人的重大無知，
: 但是如果依照主客觀混合理論建構起來關於著手的標準：
: 以行為人的犯罪計畫為背景，再立於一般人的立場觀察，
: 行為人的舉動或行止，是否已經足以直接實現構成要件
: 或對於法益已經產生直接危險
: 或與構成要件有密切關聯
: 以上條件具備，進入著手階段，反之，至多是預備階段
: 回過頭來討論（不罰的）不能未遂，以下是教科書常舉的例子
: 誤以為砂糖可以毒死人（拿很甜的飲料給他人喝）
: 誤以為菊花茶可以墮胎（拿菊花茶給其討厭的孕婦喝）
: 用他們建構起來的著手標準檢討，
: 拿很甜的飲料給他人喝
: 拿菊花茶給其討厭的孕婦喝
: 有足以直接實現構成要件（殺人、墮胎）？？？？？
: 對於生命法益有直接危險？？？？？
: 與殺人、殺胎有密切關聯？？？？？
: 用他們的著手標準檢討以上的例子，似乎根本不具有著手的品質，
: 假如認為上述行為沒有著手品質，他們主張不罰的不能未遂，根本不是未遂的類型
以前也都把不能未遂放在「未遂犯」下檢驗
但最近認真想了一下
如果不能未遂是以「重大無知」與否為標準
則再以行為人此時主觀上法敵對意志所顯現的「背景」為基準下去檢驗「著手」
會發現行為人的行為對於構成要件保護的法益根本不能造成任何危險
換句話說，行為人「重大無知」的情形下，根本不是「未遂」，因為尚未「著手」
不是嗎？？
上來尋文
看見曾經討論過這問題 高興了一下
但好像沒有答案@@
有高手能解惑一下嗎??
謝啦
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 140.123.217.29
1F：推 hoboks:可能行為人太邪惡 犯罪計劃已經規畫好了要殺人的步驟 06/08 12:25
2F：→ hoboks:跟一般沒像她那麼智障的犯罪行為人步驟差不多 06/08 12:25
3F：→ hoboks:所以到達與一般人同一個著手的步驟後 還是要送智障一個著手 06/08 12:26
4F：→ hoboks:結果因為她太智障了 所以不處罰她 最後給他不能未遂 06/08 12:26
5F：推 hoboks:我看到國考版那篇原始文章了 06/08 12:39
6F：→ hoboks:簡單來說 就是主客觀混合理論如何解釋拿菊花茶殺人這件事 06/08 12:40
7F：→ hoboks:如果是以行為人主觀想像當背景 她是拿一個會致死的毒物殺人 06/08 12:40
8F：→ hoboks:這樣就該當於著手 用這種解釋比較符合主客觀混合理論 06/08 12:41
9F：→ hoboks:而不是以純客觀的角度 拿一杯無毒無害的菊花茶給人喝 06/08 12:41
10F：→ juliantin0:但主客觀混合說的內涵是指：以行為人主觀想像為基礎， 06/08 12:51
11F：→ juliantin0:混合了實質客觀說行為對受保護客體的直接侵害觀點，認 06/08 12:51
12F：→ juliantin0:為從行為人的整體犯罪計畫觀察，再以已發生「客觀」的 06/08 12:52
13F：→ juliantin0:事實判斷，行為人所從事的行為是否已經形成對系爭構成 06/08 12:52
14F：→ juliantin0:要件保護客體的直接危險(林鈺雄 P364) 06/08 12:52
15F：→ juliantin0:從這定義來看，這標準並非以行為人主觀認知為斷，而是 06/08 12:54
16F：→ juliantin0:以第三人的立場... 所以才產生了這個疑惑 06/08 12:54
17F：→ juliantin0:當然也可能是我解讀錯誤 06/08 12:54
18F：推 hoboks:主客觀以字面來看 就是混合主觀+客觀 06/08 12:55
19F：→ hoboks:你推文第一句就有提到以主觀想像為背景 06/08 12:55
20F：→ hoboks:第三人的判斷是用來處理 在這個計畫中 著手的時點 06/08 12:56
21F：→ hoboks:所以如果把菊花茶當成殺人武器 在計劃中直接以殺人武器 06/08 12:56
22F：→ juliantin0:嗯 我沒誤解 純粹是我們文字上的誤會而已 06/08 12:57
23F：→ hoboks:取代之 而不用再講無毒無害的菊花茶 這樣就是主觀的計畫 06/08 12:57
24F：→ juliantin0:所以我的意思是 在第三人觀點 無毒無害菊花茶就是 06/08 12:57
25F：→ hoboks:這種解釋比較符合印象理論(主客觀混合) 06/08 12:57
26F：→ juliantin0:對法益未有直接危險 06/08 12:57
27F：→ hoboks:如果你不把菊花茶取代成殺人武器 在計劃中一樣以菊花茶 06/08 12:58
28F：→ hoboks:這種無毒無害的飲料來從事殺人的行為手段 06/08 12:59
29F：→ hoboks:這樣可能也不能說你錯 法律本來就是隨人解釋 科科 06/08 13:00
30F：→ juliantin0:我是想說我的看法應該是有問題啦 不然老師們不太可能 06/08 13:00
31F：→ juliantin0:都沒提到這個問題 科科 謝啦 想一下再討論 06/08 13:01
32F：→ hoboks:基本上我覺得要把菊花茶取代成殺人武器 再讓客觀第三者判斷 06/08 13:01
33F：→ hoboks:這個計劃會比較符合印象理論 06/08 13:01
34F：→ hoboks:如果這個菊花茶要素移去純客觀的判斷 不先用主觀取代掉的話 06/08 13:02
35F：→ hoboks:那混合理論就會越來越像客觀理論 因為任何一個要素都可以 06/08 13:03
36F：→ hoboks:移去客觀 而移去客觀有錯嗎? 也沒有吧 純看施主的選擇 06/08 13:03
37F：→ Eventis:所有的未遂都是客觀不能,這句乍看很奇怪,但細想卻很中肯. 06/08 17:12
38F：→ Eventis:黃榮堅老師在基礎刑法學pp.550以下的這段雖然還是一貫的帶 06/08 23:55
39F：→ Eventis:有論辯上的誇大或引導的修飾,但說明得很是讓人有所觸動. 06/08 23:56
40F：→ lemondrink:推"一貫的帶有論辯上的誇大或引導的修飾" 深有同感XDDD 06/10 18:29