作者juliantin0 (酷拉利)
看板LAW
标题Re: [问题] 关於不能未遂的适用
时间Tue Jun 8 12:12:15 2010
※ 引述《saphire (Nicht)》之铭言：
: 请问各位：
: 对於刑法26条不能未遂的规定，修法後对於『无危险』
: 见解仍然相当分岐，我有疑问的地方是
: 依照现在学者间（林东茂、黄荣坚、蔡圣伟、林钰雄..族繁）的通说
: 『无危险』的判断，限於行为人的重大无知，
: 但是如果依照主客观混合理论建构起来关於着手的标准：
: 以行为人的犯罪计画为背景，再立於一般人的立场观察，
: 行为人的举动或行止，是否已经足以直接实现构成要件
: 或对於法益已经产生直接危险
: 或与构成要件有密切关联
: 以上条件具备，进入着手阶段，反之，至多是预备阶段
: 回过头来讨论（不罚的）不能未遂，以下是教科书常举的例子
: 误以为砂糖可以毒死人（拿很甜的饮料给他人喝）
: 误以为菊花茶可以堕胎（拿菊花茶给其讨厌的孕妇喝）
: 用他们建构起来的着手标准检讨，
: 拿很甜的饮料给他人喝
: 拿菊花茶给其讨厌的孕妇喝
: 有足以直接实现构成要件（杀人、堕胎）？？？？？
: 对於生命法益有直接危险？？？？？
: 与杀人、杀胎有密切关联？？？？？
: 用他们的着手标准检讨以上的例子，似乎根本不具有着手的品质，
: 假如认为上述行为没有着手品质，他们主张不罚的不能未遂，根本不是未遂的类型
以前也都把不能未遂放在「未遂犯」下检验
但最近认真想了一下
如果不能未遂是以「重大无知」与否为标准
则再以行为人此时主观上法敌对意志所显现的「背景」为基准下去检验「着手」
会发现行为人的行为对於构成要件保护的法益根本不能造成任何危险
换句话说，行为人「重大无知」的情形下，根本不是「未遂」，因为尚未「着手」
不是吗？？
上来寻文
看见曾经讨论过这问题 高兴了一下
但好像没有答案@@
有高手能解惑一下吗??
谢啦
--
※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc)
◆ From: 140.123.217.29
1F：推 hoboks:可能行为人太邪恶 犯罪计划已经规画好了要杀人的步骤 06/08 12:25
2F：→ hoboks:跟一般没像她那麽智障的犯罪行为人步骤差不多 06/08 12:25
3F：→ hoboks:所以到达与一般人同一个着手的步骤後 还是要送智障一个着手 06/08 12:26
4F：→ hoboks:结果因为她太智障了 所以不处罚她 最後给他不能未遂 06/08 12:26
5F：推 hoboks:我看到国考版那篇原始文章了 06/08 12:39
6F：→ hoboks:简单来说 就是主客观混合理论如何解释拿菊花茶杀人这件事 06/08 12:40
7F：→ hoboks:如果是以行为人主观想像当背景 她是拿一个会致死的毒物杀人 06/08 12:40
8F：→ hoboks:这样就该当於着手 用这种解释比较符合主客观混合理论 06/08 12:41
9F：→ hoboks:而不是以纯客观的角度 拿一杯无毒无害的菊花茶给人喝 06/08 12:41
10F：→ juliantin0:但主客观混合说的内涵是指：以行为人主观想像为基础， 06/08 12:51
11F：→ juliantin0:混合了实质客观说行为对受保护客体的直接侵害观点，认 06/08 12:51
12F：→ juliantin0:为从行为人的整体犯罪计画观察，再以已发生「客观」的 06/08 12:52
13F：→ juliantin0:事实判断，行为人所从事的行为是否已经形成对系争构成 06/08 12:52
14F：→ juliantin0:要件保护客体的直接危险(林钰雄 P364) 06/08 12:52
15F：→ juliantin0:从这定义来看，这标准并非以行为人主观认知为断，而是 06/08 12:54
16F：→ juliantin0:以第三人的立场... 所以才产生了这个疑惑 06/08 12:54
17F：→ juliantin0:当然也可能是我解读错误 06/08 12:54
18F：推 hoboks:主客观以字面来看 就是混合主观+客观 06/08 12:55
19F：→ hoboks:你推文第一句就有提到以主观想像为背景 06/08 12:55
20F：→ hoboks:第三人的判断是用来处理 在这个计画中 着手的时点 06/08 12:56
21F：→ hoboks:所以如果把菊花茶当成杀人武器 在计划中直接以杀人武器 06/08 12:56
22F：→ juliantin0:嗯 我没误解 纯粹是我们文字上的误会而已 06/08 12:57
23F：→ hoboks:取代之 而不用再讲无毒无害的菊花茶 这样就是主观的计画 06/08 12:57
24F：→ juliantin0:所以我的意思是 在第三人观点 无毒无害菊花茶就是 06/08 12:57
25F：→ hoboks:这种解释比较符合印象理论(主客观混合) 06/08 12:57
26F：→ juliantin0:对法益未有直接危险 06/08 12:57
27F：→ hoboks:如果你不把菊花茶取代成杀人武器 在计划中一样以菊花茶 06/08 12:58
28F：→ hoboks:这种无毒无害的饮料来从事杀人的行为手段 06/08 12:59
29F：→ hoboks:这样可能也不能说你错 法律本来就是随人解释 科科 06/08 13:00
30F：→ juliantin0:我是想说我的看法应该是有问题啦 不然老师们不太可能 06/08 13:00
31F：→ juliantin0:都没提到这个问题 科科 谢啦 想一下再讨论 06/08 13:01
32F：→ hoboks:基本上我觉得要把菊花茶取代成杀人武器 再让客观第三者判断 06/08 13:01
33F：→ hoboks:这个计划会比较符合印象理论 06/08 13:01
34F：→ hoboks:如果这个菊花茶要素移去纯客观的判断 不先用主观取代掉的话 06/08 13:02
35F：→ hoboks:那混合理论就会越来越像客观理论 因为任何一个要素都可以 06/08 13:03
36F：→ hoboks:移去客观 而移去客观有错吗? 也没有吧 纯看施主的选择 06/08 13:03
37F：→ Eventis:所有的未遂都是客观不能,这句乍看很奇怪,但细想却很中肯. 06/08 17:12
38F：→ Eventis:黄荣坚老师在基础刑法学pp.550以下的这段虽然还是一贯的带 06/08 23:55
39F：→ Eventis:有论辩上的夸大或引导的修饰,但说明得很是让人有所触动. 06/08 23:56
40F：→ lemondrink:推"一贯的带有论辩上的夸大或引导的修饰" 深有同感XDDD 06/10 18:29