※ 引述《CrazyMarc (專殺分身狗)》之銘言： : 今天聽館前路某講師： : 我國實務不採毒樹果實理論...，而適用158-4權衡 : ================================================================== : 例： : 不法取得A證────────────────→合法程序之B證 : 詐欺取得之自白 合法搜索物證 : 如果不採毒樹果實，B證是合法程序取得，應該根本不會進入158-4的權衡 : 如果按照該講師所說，實務是用158-4權衡，那麼，前提是B證必須是違反 : 法定程序取得之證據，這時，B證的不法性質如何推導出呢？ : 個人以為，並不是不採毒樹果實理論，而是非如美國法所採取的絕對排除 : 效力，亦即，在我國原則上相對排除的情況下，毒樹果實之衍生證據，並 : 非158-4所指『除法律另有規定』(例如158-3，該條之不得作為證據，應為 : 絕對排除)之情形，因此由158-4權衡判斷是否排除。 : 97台上5804所謂： : ............又我國刑事證據法則不採毒樹果 : 實理論，而係以權衡理論之相對排除為原則。 : ================================================================ : 論理上不無疑問，如前述，若不採毒樹果實或德派所謂放射效力，則衍生 : 證據則不能以違法取證論，既非違法取證，即無權衡之必要，可徑為審判 : 之依據。 : 職是之故，敝人認為，歧異點在於毒樹果實所導向的效果是 : 1.絕對排除----------美國法 : 2.相對排除----------我國法 : 而非謂我國不採毒樹果實理論 : 請各位大老點評點評，如果國考這樣寫，會不會出包啊？ : ============================================================== 補充一下，美國法也非當然排除，基本上仍然承認以下之例外： (一)善意誠實：司法警察信賴中立治安法庭法官所簽發之搜索票取得之證物(縱搜索票事 後認定無效) (二)必然取得：無可避免之取得而言 (三)獨立來源：應舉證證據之取得，與先前違法取證無涉 (四)毒素稀釋：放射效力稀釋，不及再衍生之證據 (五)污漬清除：釋後被告自願性承認，則清除先前違法取證之不法 那其實與我國158-4權衡理論有某種程度上之符合，滿認同前篇推文newrulin大的說法的 按96台上664判例： (上略...)因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正 義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維 護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就： (一)違背法定程序之程度 (二)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之） (三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形） (四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重 (五)犯罪所生之危險或實害 (六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。 (七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性 (八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證 據能力 --

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