※ 引述《CrazyMarc (专杀分身狗)》之铭言： : 今天听馆前路某讲师： : 我国实务不采毒树果实理论...，而适用158-4权衡 : ================================================================== : 例： : 不法取得A证────────────────→合法程序之B证 : 诈欺取得之自白 合法搜索物证 : 如果不采毒树果实，B证是合法程序取得，应该根本不会进入158-4的权衡 : 如果按照该讲师所说，实务是用158-4权衡，那麽，前提是B证必须是违反 : 法定程序取得之证据，这时，B证的不法性质如何推导出呢？ : 个人以为，并不是不采毒树果实理论，而是非如美国法所采取的绝对排除 : 效力，亦即，在我国原则上相对排除的情况下，毒树果实之衍生证据，并 : 非158-4所指『除法律另有规定』(例如158-3，该条之不得作为证据，应为 : 绝对排除)之情形，因此由158-4权衡判断是否排除。 : 97台上5804所谓： : ............又我国刑事证据法则不采毒树果 : 实理论，而系以权衡理论之相对排除为原则。 : ================================================================ : 论理上不无疑问，如前述，若不采毒树果实或德派所谓放射效力，则衍生 : 证据则不能以违法取证论，既非违法取证，即无权衡之必要，可径为审判 : 之依据。 : 职是之故，敝人认为，歧异点在於毒树果实所导向的效果是 : 1.绝对排除----------美国法 : 2.相对排除----------我国法 : 而非谓我国不采毒树果实理论 : 请各位大老点评点评，如果国考这样写，会不会出包啊？ : ============================================================== 补充一下，美国法也非当然排除，基本上仍然承认以下之例外： (一)善意诚实：司法警察信赖中立治安法庭法官所签发之搜索票取得之证物(纵搜索票事 後认定无效) (二)必然取得：无可避免之取得而言 (三)独立来源：应举证证据之取得，与先前违法取证无涉 (四)毒素稀释：放射效力稀释，不及再衍生之证据 (五)污渍清除：释後被告自愿性承认，则清除先前违法取证之不法 那其实与我国158-4权衡理论有某种程度上之符合，满认同前篇推文newrulin大的说法的 按96台上664判例： (上略...)因此，对於违法搜索、扣押所取得之证据，除法律另有规定外，为兼顾程序正 义及发现实体真实，应由法院於个案审理中，就个人基本人权之保障及公共利益之均衡维 护，依比例原则及法益权衡原则，予以客观之判断，亦即宜就： (一)违背法定程序之程度 (二)违背法定程序时之主观意图（即实施搜索、扣押之公务员是否明知违法并故意为之） (三)违背法定程序时之状况（即程序之违反是否有紧急或不得已之情形） (四)侵害犯罪嫌疑人或被告权益之种类及轻重 (五)犯罪所生之危险或实害 (六)禁止使用证据对於预防将来违法取得证据之效果。 (七)侦审人员如依法定程序，有无发现该证据之必然性 (八)证据取得之违法对被告诉讼上防御不利益之程度等情状予以审酌，以决定应否赋予证 据能力 --

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