※ 引述《snowduke (雪 鴨 子)》之銘言： : 這兩個法條可否併用? : 第11條中第1款至第4款很明顯的都是不可歸責於受僱人之事由，而必須解雇勞工 : 所以立法者這時認為既然不可以歸責於勞工，所以雇主必須事前預告，並發給資遣費 : 而第12條第一項第1款至第6款則是可歸責於勞工之事由 : 故立法者此時即認為因係可歸責於勞工，故允許僱主不必事前預告，亦無須給資遣費 : 但是有問題的是第11條第5款 : 這款是規定"勞工對於所擔任之工作確不能勝任時" : 由文義上來看似乎無法概括斷定可歸責於勞工 : 而實務上認為勞動基準法第11條第5款所規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任云 : 者，指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作， : 或勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」之情形，有無此 : 等事實存在，應依勞工在工作上一般性表現以為判斷，不能僅因勞工偶 : 發之身、心不適或異常，即謂不能勝任工作(高等97勞重上24) : 故現在的問題點是，如果今天一名勞工有可能符合第11條第五款也符合第12條第一項時 : 僱主的解僱基礎可否先用第12條第一項，若法院無法容認，則再用第11條第5款? : 拜託各位先進指導一下!感激不盡!!!! 請參考這一則判決意旨：臺灣高等法院93年度勞上字第50號判決：「再按勞基法第11條 第5款之『勞工對於所擔任之工作確不能勝任』，與勞基法第12條第1項第4款之『違反勞動 契約或工作規則，情節重大』，在某些情況下，僅為嚴重程度之差別，不能僅以可否歸責 於勞工，作為唯一之區別標準，更應考慮事由之嚴重程度，是否導致資遣費之給付明顯地 不正當及遵守預告期間之可能性。如單純以是否可歸責於勞工作為區別標準，將造成年資 極高之勞工，因過失導致雇主重大損失，即被解僱並喪失資遣費，對於勞工反而不利。倘 雇主認為勞工已屬違反勞動契約而情節重大，而依勞基法第11條第5款規定予以解僱，應屬 合法。」 至於原ＰＯ提到的雇主解僱先用第12條第一項，若法院無法容認，則再用第11條第5款，這 種情形稱為訴訟中二次解僱（與一次解僱但訴訟中變更追加解僱事由不同。）第二次解僱 形同以第一次解僱被法院認定無效作為生效先決條件，是否構成附條件之解僱（解僱為形 成權之行使，原則上不得附條件）而無效？或僅是訴訟程序中攻擊防禦方法之次序？目前 實務上有不同看法。我個人是認為雇主如於訴訟中得為二次解僱，解釋上其當然亦得為三 次、四次、……N次解僱，不僅法院審判範圍無法確定，勞工亦無從防禦。更重要者，雇主 第一次解僱後無論是否仍在訴訟中爭執其合法性，勞工現實上均已離開職場，如允許雇主 得於訴訟中再二次解僱且法院亦予以審酌，惟勞工對該解僱事由之存否幾乎全無接觸、辯 駁的可能性，是否公平非無疑義。 --

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