※ 引述《snowduke (雪 鸭 子)》之铭言： : 这两个法条可否并用? : 第11条中第1款至第4款很明显的都是不可归责於受雇人之事由，而必须解雇劳工 : 所以立法者这时认为既然不可以归责於劳工，所以雇主必须事前预告，并发给资遣费 : 而第12条第一项第1款至第6款则是可归责於劳工之事由 : 故立法者此时即认为因系可归责於劳工，故允许雇主不必事前预告，亦无须给资遣费 : 但是有问题的是第11条第5款 : 这款是规定"劳工对於所担任之工作确不能胜任时" : 由文义上来看似乎无法概括断定可归责於劳工 : 而实务上认为劳动基准法第11条第5款所规定，劳工对於所担任之工作确不能胜任云 : 者，指劳工在客观上之学识、品行、能力、身心状况，不能胜任工作， : 或劳工主观上「能为而不为」，「可以做而无意愿做」之情形，有无此 : 等事实存在，应依劳工在工作上一般性表现以为判断，不能仅因劳工偶 : 发之身、心不适或异常，即谓不能胜任工作(高等97劳重上24) : 故现在的问题点是，如果今天一名劳工有可能符合第11条第五款也符合第12条第一项时 : 雇主的解雇基础可否先用第12条第一项，若法院无法容认，则再用第11条第5款? : 拜托各位先进指导一下!感激不尽!!!! 请参考这一则判决意旨：台湾高等法院93年度劳上字第50号判决：「再按劳基法第11条 第5款之『劳工对於所担任之工作确不能胜任』，与劳基法第12条第1项第4款之『违反劳动 契约或工作规则，情节重大』，在某些情况下，仅为严重程度之差别，不能仅以可否归责 於劳工，作为唯一之区别标准，更应考虑事由之严重程度，是否导致资遣费之给付明显地 不正当及遵守预告期间之可能性。如单纯以是否可归责於劳工作为区别标准，将造成年资 极高之劳工，因过失导致雇主重大损失，即被解雇并丧失资遣费，对於劳工反而不利。倘 雇主认为劳工已属违反劳动契约而情节重大，而依劳基法第11条第5款规定予以解雇，应属 合法。」 至於原ＰＯ提到的雇主解雇先用第12条第一项，若法院无法容认，则再用第11条第5款，这 种情形称为诉讼中二次解雇（与一次解雇但诉讼中变更追加解雇事由不同。）第二次解雇 形同以第一次解雇被法院认定无效作为生效先决条件，是否构成附条件之解雇（解雇为形 成权之行使，原则上不得附条件）而无效？或仅是诉讼程序中攻击防御方法之次序？目前 实务上有不同看法。我个人是认为雇主如於诉讼中得为二次解雇，解释上其当然亦得为三 次、四次、……N次解雇，不仅法院审判范围无法确定，劳工亦无从防御。更重要者，雇主 第一次解雇後无论是否仍在诉讼中争执其合法性，劳工现实上均已离开职场，如允许雇主 得於诉讼中再二次解雇且法院亦予以审酌，惟劳工对该解雇事由之存否几乎全无接触、辩 驳的可能性，是否公平非无疑义。 --

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