※ 引述《ayuayu521 (鴨 )》之銘言： : ※ 引述《filawyer (直山裕誠)》之銘言： : 基本上甲在出賣建物給丙時 : 其與丙之間應該就土地之利用已有約定某種形式之用益關係(否則丙憑何使用甲的土地？) : 而該利用關係再抵押權人就土地為拍賣時可能會妨礙到抵押權的實現 : 如果是用益物權的情況 : 倘該物權妨礙到第一抵押權人乙 : 則乙可以請求除去該物權而為拍賣 : 其結果是戊買到的是一塊無負擔之土地 : 丙不能主張法定地上權(否則倒頭來豈非還是妨礙到乙) 民法876之立法理由乃具有公益性質，基於對抵押權當事人之合理之意思與當事人之 預見為基礎，擬制當事人間已有設定地上權之意思。 本題，乙於設定之初，預見其上已有建物，有法定地上權之擬制之適用。 故只有於設定之初A、B同屬一人所有，不論其後讓與與何人，皆有適用，尚無疑義。 : 而倘該用益物權不會妨礙到乙的抵押權 : 那拍賣土地的時候就會連同物上負擔一起賣 : 此時丙自可對戊主張原來之用益物權 : 不過，請求除去有妨礙的用益物權只有乙可以 : 因為用益物權的成立是在乙的抵押權成立之後 : 第二抵押權人丁就不能主張 : 即便用益物權存在會妨礙到他的抵押權 : 至於在甲丙僅約定用益債權的情況 : 因為物權效力恆優先於債權 : 故債權只要妨礙到抵押權就都可以請求除去 : 此時丙當然也不能對戊主張任何權利 : 因此本題其實跟法定地上權是無關的 : 法定地上權是拿來處理 : 在拍賣前土地與建物所有人還是同一個人的時候 法定地上權之適用，應該是以「設定時」作為判斷時點，應非以「拍賣時」作為判斷 時點，前揭立法理由已為說明。故若設定時為同一人所有，其後縱讓與他人亦可成立 法定地上權。 : 既然是同一個人就不會約定什麼用益關係 : 此時就要以法定用益關係來代替 : 在拍賣土地時應該是連同法定地上權負擔一起出賣 : 那你可能會問 : 法定地上權不是還是有可能妨礙到抵押權嗎 : 不過這時就是抵押權人要承擔的 : 因為建物所有人在取得所有權時是比就土地設定抵押權時還早 : 所以是後成立的抵押權不能妨礙到已取得在先之建物所有權 : 結論是，法定地上權的用意就是要保護無法先設定用益物權保護自己之建物所有人 : 以上是一點個人看法 依民法876條第1項： 設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物 為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協 議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。 我的問題是，若係由乙實行抵押權，拍賣抵押物，有本條之適用，應無疑義。 但若係由「丁」實行，由於其設定時，非屬同一人所有，是否仍有本條之適用， 則有疑義。 由於本法就拍賣抵押物係採「全部消滅主義」，而乙係第一順序抵押權人，其已有預設 地上權，故縱丁清償期先屆至先實行，應無礙前地上權之預定方為妥適，此即為「先用益 、後擔保」之情形。 以上。 -- 君子之學必好問。問與學，相輔而行者也，非學，無以致疑；非問，無以廣識。 好學而不勤問，非真能好學者也。----《問說》劉開 --

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