※ 引述《ayuayu521 (鸭 )》之铭言： : ※ 引述《filawyer (直山裕诚)》之铭言： : 基本上甲在出卖建物给丙时 : 其与丙之间应该就土地之利用已有约定某种形式之用益关系(否则丙凭何使用甲的土地？) : 而该利用关系再抵押权人就土地为拍卖时可能会妨碍到抵押权的实现 : 如果是用益物权的情况 : 倘该物权妨碍到第一抵押权人乙 : 则乙可以请求除去该物权而为拍卖 : 其结果是戊买到的是一块无负担之土地 : 丙不能主张法定地上权(否则倒头来岂非还是妨碍到乙) 民法876之立法理由乃具有公益性质，基於对抵押权当事人之合理之意思与当事人之 预见为基础，拟制当事人间已有设定地上权之意思。 本题，乙於设定之初，预见其上已有建物，有法定地上权之拟制之适用。 故只有於设定之初A、B同属一人所有，不论其後让与与何人，皆有适用，尚无疑义。 : 而倘该用益物权不会妨碍到乙的抵押权 : 那拍卖土地的时候就会连同物上负担一起卖 : 此时丙自可对戊主张原来之用益物权 : 不过，请求除去有妨碍的用益物权只有乙可以 : 因为用益物权的成立是在乙的抵押权成立之後 : 第二抵押权人丁就不能主张 : 即便用益物权存在会妨碍到他的抵押权 : 至於在甲丙仅约定用益债权的情况 : 因为物权效力恒优先於债权 : 故债权只要妨碍到抵押权就都可以请求除去 : 此时丙当然也不能对戊主张任何权利 : 因此本题其实跟法定地上权是无关的 : 法定地上权是拿来处理 : 在拍卖前土地与建物所有人还是同一个人的时候 法定地上权之适用，应该是以「设定时」作为判断时点，应非以「拍卖时」作为判断 时点，前揭立法理由已为说明。故若设定时为同一人所有，其後纵让与他人亦可成立 法定地上权。 : 既然是同一个人就不会约定什麽用益关系 : 此时就要以法定用益关系来代替 : 在拍卖土地时应该是连同法定地上权负担一起出卖 : 那你可能会问 : 法定地上权不是还是有可能妨碍到抵押权吗 : 不过这时就是抵押权人要承担的 : 因为建物所有人在取得所有权时是比就土地设定抵押权时还早 : 所以是後成立的抵押权不能妨碍到已取得在先之建物所有权 : 结论是，法定地上权的用意就是要保护无法先设定用益物权保护自己之建物所有人 : 以上是一点个人看法 依民法876条第1项： 设定抵押权时，土地及其土地上之建筑物，同属於一人所有，而仅以土地或仅以建筑物 为抵押者，於抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租、期间及范围由当事人协 议定之。不能协议者，得声请法院以判决定之。 我的问题是，若系由乙实行抵押权，拍卖抵押物，有本条之适用，应无疑义。 但若系由「丁」实行，由於其设定时，非属同一人所有，是否仍有本条之适用， 则有疑义。 由於本法就拍卖抵押物系采「全部消灭主义」，而乙系第一顺序抵押权人，其已有预设 地上权，故纵丁清偿期先届至先实行，应无碍前地上权之预定方为妥适，此即为「先用益 、後担保」之情形。 以上。 -- 君子之学必好问。问与学，相辅而行者也，非学，无以致疑；非问，无以广识。 好学而不勤问，非真能好学者也。----《问说》刘开 --

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