※ 引述《filawyer (直山裕誠)》之銘言： : Q：A地上之B建物皆為甲所有，甲供A地予乙設定抵押權，嗣後將該B建物出賣予丙， : 復又將A供丁設定第二次序抵押權。試問： : 若丁之債權清償期先到，實行抵押權並由戊拍定，丙可否主張法定地上權？ : A： : 我的想法是，丙可以主張法定地上權，雖丁抵押權設定時並不符876，但先次序抵押 : 權設定時是符合的，因此，若不允許其主張，自有礙先次序抵押權設定時之法定地上 : 權預設。(依873之2係採「全部消滅主義」) : 不知道這樣的想法是不是很奇怪？ 基本上甲在出賣建物給丙時 其與丙之間應該就土地之利用已有約定某種形式之用益關係(否則丙憑何使用甲的土地？) 而該利用關係再抵押權人就土地為拍賣時可能會妨礙到抵押權的實現 如果是用益物權的情況 倘該物權妨礙到第一抵押權人乙 則乙可以請求除去該物權而為拍賣 其結果是戊買到的是一塊無負擔之土地 丙不能主張法定地上權(否則倒頭來豈非還是妨礙到乙) 而倘該用益物權不會妨礙到乙的抵押權 那拍賣土地的時候就會連同物上負擔一起賣 此時丙自可對戊主張原來之用益物權 不過，請求除去有妨礙的用益物權只有乙可以 因為用益物權的成立是在乙的抵押權成立之後 第二抵押權人丁就不能主張 即便用益物權存在會妨礙到他的抵押權 至於在甲丙僅約定用益債權的情況 因為物權效力恆優先於債權 故債權只要妨礙到抵押權就都可以請求除去 此時丙當然也不能對戊主張任何權利 因此本題其實跟法定地上權是無關的 法定地上權是拿來處理 在拍賣前土地與建物所有人還是同一個人的時候 既然是同一個人就不會約定什麼用益關係 此時就要以法定用益關係來代替 在拍賣土地時應該是連同法定地上權負擔一起出賣 那你可能會問 法定地上權不是還是有可能妨礙到抵押權嗎 不過這時就是抵押權人要承擔的 因為建物所有人在取得所有權時是比就土地設定抵押權時還早 所以是後成立的抵押權不能妨礙到已取得在先之建物所有權 結論是，法定地上權的用意就是要保護無法先設定用益物權保護自己之建物所有人 以上是一點個人看法 --

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