※ 引述《Okawa (ZARD Forever you)》之銘言： : 老實說，我對你這幾句很有意見。因為我既看不懂你想表達什麼，又在 : 當中嗅到一種輕蔑的味道。我說出我的感受，敬請參考。 先岔題,不論您嗅到什麼味道, 我很樂意為文字的開頭在此向您致上深深的歉意. 但是至於文字產生這種效果,我個人也深感遺憾, 作者已死是很麻煩的東西. : → Eventis:切腹和決鬥是因為那個環境下這被視為是保全名譽的唯一手段 11/24 22:58 : 假設某個時代的古人真的認為，「殺死對方是保全名譽的唯一手段」， : 那麼，這種想法肯定和現代的正當防衛理論的思維有所不同。甚至可以 : 說，兩者的出發點完全相反。 : 理由很簡單。在正當防衛理論下，防衛行為是要阻止「即將發生的法益 : 侵害」，而非「挽救已經發生的法益侵害」。 : 問題在於，古人是這樣思考的嗎？ : 而我的推論是，在「殺死對方是保全名譽的唯一手段」這種說法中，所 : 謂「保全名譽」指的並不是「保全即將受侵害的名譽」而是「挽救已經 : 受侵害的名譽」。亦即，它是一種事後的「回復名譽」措施。 : → Eventis:"保全名譽",前面已經這麼被複訟了. 11/24 23:09 : → Eventis:事實上被複訟的是保全名譽而不是消滅生命. 11/24 23:11 : → Eventis:從脈絡看起來把目的和手段的標籤換過來貼不會比較正常. 11/24 23:13 : → Eventis:所以我並不是打算使用全稱命題:) 11/24 23:17 "假設某個時代的古人真的認為，「殺死對方是保全名譽的唯一手段」" 如果不是"保全即將受侵害的名譽"(目的是防衛,手段是殺人) 那麼就根本不會有用現在的正當防衛套入的問題, 亦即,如果是"保全即將受侵害的名譽",會具有該當性, 如果是"事後的「回復名譽」措施",就不會具有該當性. (目的是殺人的名譽,殺這個動作只是剛好在一個反擊的情狀中; 又或者在這種情況下,會發展出一種叫「名譽義憤」的阻卻違法事由; 也或者兩個事由都存在) 很抱歉的是設例本身的文字有混淆性,它並沒有指明是前者或後者. 但回想當時推文的思考,這應該是出於"故意". 如果依要件直接寫出"殺人當作是保全即將受侵害的名譽的必要行為的社會" 任何一個這樣的社會,都應該會得到正當防衛成立的結論. 全部都假設完那也沒什麼可繼續延伸的. 社會在什麼地方,以什麼樣的方式,影響我們去做評價, 在正當防衛這個事由的形成嗎? 在將某一個手段當作一種防衛行為的可能性上嗎? 在將手段之間的溫和性比較上嗎? 在最後判定的必要性上嗎? 對這些問號我無法具體的回答,只是這樣一種社會文化的陰影, 會讓我"覺得"在操作上並不可靠. 雖然如此,還是得操作就是. : → Eventis:事實上我沒有能力回答你正當防衛是否具有超實證性,同時我 11/24 23:30 : → Eventis:也無法回答用現在的犯罪理論評價某一個特定時點行為態樣的 11/24 23:31 : → Eventis:意義,但就學習的經驗上一直以來都不斷地對著上世紀或更古 11/24 23:33 : → Eventis:老的行為重複為評價,因此似乎可以認為行為本身仍具有評價 11/24 23:34 : → Eventis:可能性.而實際上我需要的只是一個不殺"無以為"防衛的情狀. 11/24 23:37\ : 完全不同意。你固然可以像某位老師一樣來個「古事今判」，但今判就 : 是今判，不能一邊用現代刑法思想下去判，一邊又要參入某些和現代刑 : 法思想根本背道而馳的古代思想。除非你要將古代思想融入現代思想， : 而在現代思想架構下提出某種新理論或新見解。 這個設例也非完全的現實,因此有如前段所說明的可能, 是否背道而馳還是得在前提事實假設的補充下才能判斷, 而我會盡量以在有一個"正當防衛可能性存在"的背景去思考它. 真要說更靠近古事今判的情況,說真的當時有想過另一個設例, 野史中方孝儒腰斬後以血書「篡」字後氣盡而亡. 若盛怒的明成祖在死前擊殺之,如何評價(...) : 至於「不殺無以為防衛」的事例，或許你在現代社會中也找得到吧。但 : 熊貓書上寫的「防衛權濫用禁止」將會是你首先要解決的對手。 不殺無以為防衛如果確實能被論立,應該也同時解決防衛權濫用的問題, 因為不為此行為就必然被侵害,若需有效防衛則必然為殺人. 題外話,以名譽和殺人為出題, 98台大法研刑法(A)的第二題就剛好是這樣的問題, 不過想當然爾是不可以寫這麼多胡言亂語的:) --

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