※ 引述《Okawa (ZARD Forever you)》之铭言： : 老实说，我对你这几句很有意见。因为我既看不懂你想表达什麽，又在 : 当中嗅到一种轻蔑的味道。我说出我的感受，敬请参考。 先岔题,不论您嗅到什麽味道, 我很乐意为文字的开头在此向您致上深深的歉意. 但是至於文字产生这种效果,我个人也深感遗憾, 作者已死是很麻烦的东西. : → Eventis:切腹和决斗是因为那个环境下这被视为是保全名誉的唯一手段 11/24 22:58 : 假设某个时代的古人真的认为，「杀死对方是保全名誉的唯一手段」， : 那麽，这种想法肯定和现代的正当防卫理论的思维有所不同。甚至可以 : 说，两者的出发点完全相反。 : 理由很简单。在正当防卫理论下，防卫行为是要阻止「即将发生的法益 : 侵害」，而非「挽救已经发生的法益侵害」。 : 问题在於，古人是这样思考的吗？ : 而我的推论是，在「杀死对方是保全名誉的唯一手段」这种说法中，所 : 谓「保全名誉」指的并不是「保全即将受侵害的名誉」而是「挽救已经 : 受侵害的名誉」。亦即，它是一种事後的「回复名誉」措施。 : → Eventis:"保全名誉",前面已经这麽被复讼了. 11/24 23:09 : → Eventis:事实上被复讼的是保全名誉而不是消灭生命. 11/24 23:11 : → Eventis:从脉络看起来把目的和手段的标签换过来贴不会比较正常. 11/24 23:13 : → Eventis:所以我并不是打算使用全称命题:) 11/24 23:17 "假设某个时代的古人真的认为，「杀死对方是保全名誉的唯一手段」" 如果不是"保全即将受侵害的名誉"(目的是防卫,手段是杀人) 那麽就根本不会有用现在的正当防卫套入的问题, 亦即,如果是"保全即将受侵害的名誉",会具有该当性, 如果是"事後的「回复名誉」措施",就不会具有该当性. (目的是杀人的名誉,杀这个动作只是刚好在一个反击的情状中; 又或者在这种情况下,会发展出一种叫「名誉义愤」的阻却违法事由; 也或者两个事由都存在) 很抱歉的是设例本身的文字有混淆性,它并没有指明是前者或後者. 但回想当时推文的思考,这应该是出於"故意". 如果依要件直接写出"杀人当作是保全即将受侵害的名誉的必要行为的社会" 任何一个这样的社会,都应该会得到正当防卫成立的结论. 全部都假设完那也没什麽可继续延伸的. 社会在什麽地方,以什麽样的方式,影响我们去做评价, 在正当防卫这个事由的形成吗? 在将某一个手段当作一种防卫行为的可能性上吗? 在将手段之间的温和性比较上吗? 在最後判定的必要性上吗? 对这些问号我无法具体的回答,只是这样一种社会文化的阴影, 会让我"觉得"在操作上并不可靠. 虽然如此,还是得操作就是. : → Eventis:事实上我没有能力回答你正当防卫是否具有超实证性,同时我 11/24 23:30 : → Eventis:也无法回答用现在的犯罪理论评价某一个特定时点行为态样的 11/24 23:31 : → Eventis:意义,但就学习的经验上一直以来都不断地对着上世纪或更古 11/24 23:33 : → Eventis:老的行为重复为评价,因此似乎可以认为行为本身仍具有评价 11/24 23:34 : → Eventis:可能性.而实际上我需要的只是一个不杀"无以为"防卫的情状. 11/24 23:37\ : 完全不同意。你固然可以像某位老师一样来个「古事今判」，但今判就 : 是今判，不能一边用现代刑法思想下去判，一边又要参入某些和现代刑 : 法思想根本背道而驰的古代思想。除非你要将古代思想融入现代思想， : 而在现代思想架构下提出某种新理论或新见解。 这个设例也非完全的现实,因此有如前段所说明的可能, 是否背道而驰还是得在前提事实假设的补充下才能判断, 而我会尽量以在有一个"正当防卫可能性存在"的背景去思考它. 真要说更靠近古事今判的情况,说真的当时有想过另一个设例, 野史中方孝儒腰斩後以血书「篡」字後气尽而亡. 若盛怒的明成祖在死前击杀之,如何评价(...) : 至於「不杀无以为防卫」的事例，或许你在现代社会中也找得到吧。但 : 熊猫书上写的「防卫权滥用禁止」将会是你首先要解决的对手。 不杀无以为防卫如果确实能被论立,应该也同时解决防卫权滥用的问题, 因为不为此行为就必然被侵害,若需有效防卫则必然为杀人. 题外话,以名誉和杀人为出题, 98台大法研刑法(A)的第二题就刚好是这样的问题, 不过想当然尔是不可以写这麽多胡言乱语的:) --

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