作者Okawa (ZARD Forever you)
看板LAW
標題Re: [問題] 防衛名譽法益的反擊程度可傷害對方身體?
時間Wed Nov 25 00:19:44 2009
1F：→ Eventis:切腹和決鬥是因為那個環境下這被視為是保全名譽的唯一手段 11/24 22:58
假設某個時代的古人真的認為，「殺死對方是保全名譽的唯一手段」，
那麼，這種想法肯定和現代的正當防衛理論的思維有所不同。甚至可以
說，兩者的出發點完全相反。
理由很簡單。在正當防衛理論下，防衛行為是要阻止「即將發生的法益
侵害」，而非「挽救已經發生的法益侵害」。
那麼，當某甲不停地辱罵某乙「X你娘！X你媽！....」時，某乙所要「
正當防衛」的對象，並不是已經罵完的「X你娘」或「X你媽」，而是即
將被罵出來的「....」。因為就算某乙讓某甲閉嘴了，某甲之前所罵的
「X你娘」和「X你媽」也已經終局地造成了某乙名譽法益的損害，某乙
的「防衛行為」並不能挽回什麼。
要之，在正當防衛理論下，所謂「保全名譽」，指的是「保全即將受侵
害的名譽」。因此我們會說，這時只要讓他閉嘴，就可以避免即將發生
的名譽損害。而讓人閉嘴的方法有很多種，「殺死對方」顯然並非唯一
手段。
問題在於，古人是這樣思考的嗎？
如果古人也是透過上述思維方式，才說出「殺死對方是保全名譽的唯一
手段」這句話，那麼這位（或這些）古人顯然嚴重違背論理法則和經驗
法則。畢竟古人也不是白癡，不會不知道，要讓人暫時閉嘴的方法有很
多，絕對不會只有「殺死對方」一種選項而已。例如，你可以拿東西堵
住對方的嘴，或是把對方打昏也可以，總之「殺死對方」絕對不會是唯
一選項。
由此可見，當古人說「殺死對方是保全名譽的唯一手段」這句話時，他
腦袋裡思考事情的方式，跟當代的刑法學者腦袋裡思考事情的方式，絕
對是不一樣的。
而我的推論是，在「殺死對方是保全名譽的唯一手段」這種說法中，所
謂「保全名譽」指的並不是「保全即將受侵害的名譽」而是「挽救已經
受侵害的名譽」。亦即，它是一種事後的「回復名譽」措施。
2F：→ Eventis:"保全名譽",前面已經這麼被複訟了. 11/24 23:09
3F：→ Eventis:事實上被複訟的是保全名譽而不是消滅生命. 11/24 23:11
4F：→ Eventis:從脈絡看起來把目的和手段的標籤換過來貼不會比較正常. 11/24 23:13
5F：→ Eventis:所以我並不是打算使用全稱命題:) 11/24 23:17
老實說，我對你這幾句很有意見。因為我既看不懂你想表達什麼，又在
當中嗅到一種輕蔑的味道。我說出我的感受，敬請參考。
6F：→ Eventis:事實上我沒有能力回答你正當防衛是否具有超實證性,同時我 11/24 23:30
7F：→ Eventis:也無法回答用現在的犯罪理論評價某一個特定時點行為態樣的 11/24 23:31
8F：→ Eventis:意義,但就學習的經驗上一直以來都不斷地對著上世紀或更古 11/24 23:33
9F：→ Eventis:老的行為重複為評價,因此似乎可以認為行為本身仍具有評價 11/24 23:34
10F：→ Eventis:可能性.而實際上我需要的只是一個不殺"無以為"防衛的情狀. 11/24 23:37\
完全不同意。你固然可以像某位老師一樣來個「古事今判」，但今判就
是今判，不能一邊用現代刑法思想下去判，一邊又要參入某些和現代刑
法思想根本背道而馳的古代思想。除非你要將古代思想融入現代思想，
而在現代思想架構下提出某種新理論或新見解。
至於「不殺無以為防衛」的事例，或許你在現代社會中也找得到吧。但
熊貓書上寫的「防衛權濫用禁止」將會是你首先要解決的對手。
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