作者Okawa (ZARD Forever you)
看板LAW
标题Re: [问题] 防卫名誉法益的反击程度可伤害对方身体?
时间Wed Nov 25 00:19:44 2009
1F：→ Eventis:切腹和决斗是因为那个环境下这被视为是保全名誉的唯一手段 11/24 22:58
假设某个时代的古人真的认为，「杀死对方是保全名誉的唯一手段」，
那麽，这种想法肯定和现代的正当防卫理论的思维有所不同。甚至可以
说，两者的出发点完全相反。
理由很简单。在正当防卫理论下，防卫行为是要阻止「即将发生的法益
侵害」，而非「挽救已经发生的法益侵害」。
那麽，当某甲不停地辱骂某乙「X你娘！X你妈！....」时，某乙所要「
正当防卫」的对象，并不是已经骂完的「X你娘」或「X你妈」，而是即
将被骂出来的「....」。因为就算某乙让某甲闭嘴了，某甲之前所骂的
「X你娘」和「X你妈」也已经终局地造成了某乙名誉法益的损害，某乙
的「防卫行为」并不能挽回什麽。
要之，在正当防卫理论下，所谓「保全名誉」，指的是「保全即将受侵
害的名誉」。因此我们会说，这时只要让他闭嘴，就可以避免即将发生
的名誉损害。而让人闭嘴的方法有很多种，「杀死对方」显然并非唯一
手段。
问题在於，古人是这样思考的吗？
如果古人也是透过上述思维方式，才说出「杀死对方是保全名誉的唯一
手段」这句话，那麽这位（或这些）古人显然严重违背论理法则和经验
法则。毕竟古人也不是白痴，不会不知道，要让人暂时闭嘴的方法有很
多，绝对不会只有「杀死对方」一种选项而已。例如，你可以拿东西堵
住对方的嘴，或是把对方打昏也可以，总之「杀死对方」绝对不会是唯
一选项。
由此可见，当古人说「杀死对方是保全名誉的唯一手段」这句话时，他
脑袋里思考事情的方式，跟当代的刑法学者脑袋里思考事情的方式，绝
对是不一样的。
而我的推论是，在「杀死对方是保全名誉的唯一手段」这种说法中，所
谓「保全名誉」指的并不是「保全即将受侵害的名誉」而是「挽救已经
受侵害的名誉」。亦即，它是一种事後的「回复名誉」措施。
2F：→ Eventis:"保全名誉",前面已经这麽被复讼了. 11/24 23:09
3F：→ Eventis:事实上被复讼的是保全名誉而不是消灭生命. 11/24 23:11
4F：→ Eventis:从脉络看起来把目的和手段的标签换过来贴不会比较正常. 11/24 23:13
5F：→ Eventis:所以我并不是打算使用全称命题:) 11/24 23:17
老实说，我对你这几句很有意见。因为我既看不懂你想表达什麽，又在
当中嗅到一种轻蔑的味道。我说出我的感受，敬请参考。
6F：→ Eventis:事实上我没有能力回答你正当防卫是否具有超实证性,同时我 11/24 23:30
7F：→ Eventis:也无法回答用现在的犯罪理论评价某一个特定时点行为态样的 11/24 23:31
8F：→ Eventis:意义,但就学习的经验上一直以来都不断地对着上世纪或更古 11/24 23:33
9F：→ Eventis:老的行为重复为评价,因此似乎可以认为行为本身仍具有评价 11/24 23:34
10F：→ Eventis:可能性.而实际上我需要的只是一个不杀"无以为"防卫的情状. 11/24 23:37\
完全不同意。你固然可以像某位老师一样来个「古事今判」，但今判就
是今判，不能一边用现代刑法思想下去判，一边又要参入某些和现代刑
法思想根本背道而驰的古代思想。除非你要将古代思想融入现代思想，
而在现代思想架构下提出某种新理论或新见解。
至於「不杀无以为防卫」的事例，或许你在现代社会中也找得到吧。但
熊猫书上写的「防卫权滥用禁止」将会是你首先要解决的对手。
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