作者vn503709 (tristesse,deprime)
看板LAW
標題Re: [問題] 民法小疑問
時間Mon Nov 16 11:36:49 2009
※ 引述《miguel7 (miguel)》之銘言：
: 請問如果甲出版社寄一本雜誌給乙
: 並說明一星期內位寄回則視同訂閱
: 如果乙沒寄回 但拆開來看
: 契約是否成立
: 我知道要查消保法第二十條
: 但這樣的狀況到底算不算契約成立 還是有點疑問
: 可以請高手解救一下嗎
與上述版大見解略有不同：
1.出版社所為之現物要約，僅具有要約性質，並無強制締約或強制契約可能。
強制締約：締約人有締約義務，否則權利人依民法184條第二項或特別法求償。
強制契約：依要約人一方之意思表示即形成契約關係，該意思表示為形成權，
如諸多優先購買權的規定，通說解為形成權(實務則有認為應屬
買賣契約訂立請求權說，為強制締約的一種)。
2.拆閱/不寄回的可能解釋：
a.試驗買賣：民法384條，以買受人承認標的物為停止條件。
循此，拆閱僅為試驗，而未寄回可能依387條擬制為承認。
b.若無可認為試驗買賣之情形，則可能將拆閱視為意思實現。
學說上爭議：意思實現採事實行為說或意思表示說？
通說基於(i)法條用語為"無須通知"，表示仍需要承諾
(ii)私法自治原則，利益狀態相同
(iii)保護未成年人
採意思表示說，故仍需得相對人承諾，契約才成立。
因此單純拆閱尚不足以因而認定契約成立，僅生相對人(受領人)須負舉證責任之問題
3.不寄回如為2-b.，此時應該探討受領人是否有保管或寄回義務：
無寄回義務：
a.通說：無寄回標的物之義務，如果寄回而支出必要費用得依無因管理請求返還。
b.實定法規定：消保法20條明文(未經消費者要約而對之郵寄或投遞之商品)
第二項，前項物品之寄送人，經消費者定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通
知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經通知，但在寄送後逾一個月未經消
費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。
第三項，消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。
可見不僅無寄回義務，甚至在一定期間內未取回，受領人因而取得所有權。
既然法有明文，受領人無寄回義務，又豈可因未寄回而逕自認定受領人已為承諾？
保管義務？
a.民法學說：降低注意義務之程度，僅就故意或重大過失負責。
b.實定法規定：消保法20條明文
第一項，未經消費者要約而對之郵寄或投遞之商品，消費者不負保管義務。
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1F：→ Eventis:意思實現兩說未論確有疏失,不過就兩說其實各有所據,如孫森 11/17 00:08
2F：→ Eventis:焱教授(由陳自強師舉例,但孫師新版其文字頁數後移1頁),王 11/17 00:12
3F：→ Eventis:伯琦先生(由王澤鑑師所舉例),皆採不問主觀意思之見解;而如 11/17 00:14
4F：→ Eventis:王澤鑑師,陳自強師,黃茂榮師則認為仍需有意思,但此係何種 11/17 00:16
5F：→ Eventis:意思?且意思欠缺效果如何?蓋意思有分行為意思,表示意思,效 11/17 00:17
6F：→ Eventis:果意思;行為意思欠缺固不待言,其無法為有效之法律行為,但 11/17 00:19
7F：→ Eventis:表示意思或效果意思之欠缺則又如何?王澤鑑師未明確表明其 11/17 00:20
8F：→ Eventis:見解,然陳自強師則明白採表示主義,但因意思實現無須相對人 11/17 00:23
9F：→ Eventis:受領,故此時需就一客觀理性之相對人對其行為之推斷,而非要 11/17 00:23
10F：→ Eventis:約人主觀之信賴;質言之,契約因受領行為而有效成立,但相對 11/17 00:23
11F：→ Eventis:人得依錯誤撤銷之. 11/17 00:24
12F：→ Eventis:另,試驗買賣仍應以有一買賣合意為前提,只是另以買受人之承 11/17 00:30
13F：→ Eventis:"認"為其停止條件,與本例之情況似有不同. 11/17 00:31