作者vn503709 (tristesse,deprime)
看板LAW
标题Re: [问题] 民法小疑问
时间Mon Nov 16 11:36:49 2009
※ 引述《miguel7 (miguel)》之铭言：
: 请问如果甲出版社寄一本杂志给乙
: 并说明一星期内位寄回则视同订阅
: 如果乙没寄回 但拆开来看
: 契约是否成立
: 我知道要查消保法第二十条
: 但这样的状况到底算不算契约成立 还是有点疑问
: 可以请高手解救一下吗
与上述版大见解略有不同：
1.出版社所为之现物要约，仅具有要约性质，并无强制缔约或强制契约可能。
强制缔约：缔约人有缔约义务，否则权利人依民法184条第二项或特别法求偿。
强制契约：依要约人一方之意思表示即形成契约关系，该意思表示为形成权，
如诸多优先购买权的规定，通说解为形成权(实务则有认为应属
买卖契约订立请求权说，为强制缔约的一种)。
2.拆阅/不寄回的可能解释：
a.试验买卖：民法384条，以买受人承认标的物为停止条件。
循此，拆阅仅为试验，而未寄回可能依387条拟制为承认。
b.若无可认为试验买卖之情形，则可能将拆阅视为意思实现。
学说上争议：意思实现采事实行为说或意思表示说？
通说基於(i)法条用语为"无须通知"，表示仍需要承诺
(ii)私法自治原则，利益状态相同
(iii)保护未成年人
采意思表示说，故仍需得相对人承诺，契约才成立。
因此单纯拆阅尚不足以因而认定契约成立，仅生相对人(受领人)须负举证责任之问题
3.不寄回如为2-b.，此时应该探讨受领人是否有保管或寄回义务：
无寄回义务：
a.通说：无寄回标的物之义务，如果寄回而支出必要费用得依无因管理请求返还。
b.实定法规定：消保法20条明文(未经消费者要约而对之邮寄或投递之商品)
第二项，前项物品之寄送人，经消费者定相当期限通知取回而逾期未取回或无法通
知者，视为抛弃其寄投之商品。虽未经通知，但在寄送後逾一个月未经消
费者表示承诺，而仍不取回其商品者，亦同。
第三项，消费者得请求偿还因寄送物所受之损害，及处理寄送物所支出之必要费用。
可见不仅无寄回义务，甚至在一定期间内未取回，受领人因而取得所有权。
既然法有明文，受领人无寄回义务，又岂可因未寄回而迳自认定受领人已为承诺？
保管义务？
a.民法学说：降低注意义务之程度，仅就故意或重大过失负责。
b.实定法规定：消保法20条明文
第一项，未经消费者要约而对之邮寄或投递之商品，消费者不负保管义务。
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1F：→ Eventis:意思实现两说未论确有疏失,不过就两说其实各有所据,如孙森 11/17 00:08
2F：→ Eventis:焱教授(由陈自强师举例,但孙师新版其文字页数後移1页),王 11/17 00:12
3F：→ Eventis:伯琦先生(由王泽监师所举例),皆采不问主观意思之见解;而如 11/17 00:14
4F：→ Eventis:王泽监师,陈自强师,黄茂荣师则认为仍需有意思,但此系何种 11/17 00:16
5F：→ Eventis:意思?且意思欠缺效果如何?盖意思有分行为意思,表示意思,效 11/17 00:17
6F：→ Eventis:果意思;行为意思欠缺固不待言,其无法为有效之法律行为,但 11/17 00:19
7F：→ Eventis:表示意思或效果意思之欠缺则又如何?王泽监师未明确表明其 11/17 00:20
8F：→ Eventis:见解,然陈自强师则明白采表示主义,但因意思实现无须相对人 11/17 00:23
9F：→ Eventis:受领,故此时需就一客观理性之相对人对其行为之推断,而非要 11/17 00:23
10F：→ Eventis:约人主观之信赖;质言之,契约因受领行为而有效成立,但相对 11/17 00:23
11F：→ Eventis:人得依错误撤销之. 11/17 00:24
12F：→ Eventis:另,试验买卖仍应以有一买卖合意为前提,只是另以买受人之承 11/17 00:30
13F：→ Eventis:"认"为其停止条件,与本例之情况似有不同. 11/17 00:31