作者wjck00383 (wgk)
看板LAW
標題Re: [問題] 這樣有阻卻違法嗎？
時間Mon Aug 10 20:05:33 2009
※ 引述《Okawa (ZARD Forever you)》之銘言：
: ※ 引述《wjck00383 (wgk)》之銘言：
: 「保持結論一致」不能直接推論到「應該逕行引為阻卻違法事由」
這種推論，僅為多一種解釋方法。能不能推，尊重不同意見。
: 至少民法151條有明白寫出「不負賠償責任」，這民法149、150條關於
: 正當防衛、緊急避難的規定方式，是一致的。反觀無因管理之相關規
: 定中，只有174II和175是這樣規定的。
那就對啦，在發生174II與175情形時，刑法應該怎麼處理?我所說的都不排斥原本即可
能成立的刑法上緊急避難與推測承諾適用。
: 然而能夠引用的重點仍然在於：該法規範的思維和刑法的思維能否相容。
: 而不是表面上看起來「是受到獎勵的」，就一律可以原文照引。
: 不同法規範的思維間能否相容的問題，請參考下面舉的例子。
: 順帶一提，當狗主與車主並非同一人時，無因管理也並非那麼好用了。
: 畢竟，狗又不是我的，打破我的車窗救別人的狗，怎麼能說有利於我呢？
: 這樣看來，「適法無因管理」的威力並沒有你想像中那麼大。
我的見解本來不能取代什麼，也不是解決問題的唯一方法。我承認它威力不大。
車主與狗主不一的狀況，其實車主把狗關在車內。車主也是占有那隻狗，那如
管理行為的實施保護了車主的占有，民事上成立無因管理我想沒問題。畢竟若
狗係車主向友人借來養，那破窗救狗讓車主免於對友人的債務不履行，還同時
保護了友人對狗的所有權，通通利於本人阿。
那刑事上構不構成毀損，用緊急避難阻卻違法，我沒有意見。
: 縱然民法上有義務容忍損害，也不代表國家對該行為人必定沒有刑罰權。
: 舉個例子好了，民法174II規定，如果管理人的管理行為違背本人意思，
: 但卻是為了履行法定扶養義務，仍然不負賠償責任。
: 假設這條規定可以透過刑法21條成為阻卻違法事由好了，那麼，某甲是不
: 孝子，明明有錢卻不扶養年邁失能的父母，我可以擅自拿某甲的錢去履行
: 法定扶養義務，而引援民法174II作為阻卻違法事由嗎？
通常來說，代替扶養義務都是拿管理人的錢。但O大此例可以討論一下。民事上
先舉另一例相較。丙將某古董借丁，嗣後丙罹患重病，無錢延醫。丁將古董出賣以
其所得價金替丙治療。
與O大之例同樣管理事務實施的方法都是無權處分。不曉得O大認為民事上結論是
否有不同?
至於刑事上，如果以竊盜來說。先談竊盜的構成要件須是"意圖為自己或第三人
不法之所有"。那年邁失能父母受領一點扶養費用，就遽指可憐的父母有"不法所有
意圖"，這個恐怕有待斟酌。
又再舉另一例比較，特定物之債中，買受人因出賣人遲遲不肯交付標的物，遂趁
出賣人不注意時，將物取走，這亦是欠缺不法所有意圖而不構成竊盜。我想偷拿人
家東西，不當然就要以竊盜相繩，不法所有意圖的檢討很重要。(林山田，刑法各罪
論上冊，修訂五版，p.332)。
: 老問題，不同法領域的思維不同，所要解決的問題也不同。
: 一個動搖私有財產秩序的行為，應該受到刑法的處罰；但若被害人因此反
: 而獲得某些額外的收益，可歸功於行為人的「管理行為」時，民法則發揮
: 利益分配與費用返還的調整作用。這樣並沒有很不合理吧。
我想我的理由是闡述的很詳細。O大與我著重的點不一樣，也是不一致的原因。
還是較看重正當適法無因管理的阻卻違法功能，嘗試與刑法連結一下。
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◆ From: 61.228.246.3
1F：推 Eventis:那個遽指要說明一下,意圖是行為人的意圖,父母是不法所有. 08/10 20:34
2F：→ Eventis:竊盜為第三人不法所有而行為時,不以第三人有不法所有的意 08/10 20:38
3F：→ Eventis:圖為要.且林師本例的前提要件在屆其而無抗辯,實則民法上當 08/10 20:39
4F：→ Eventis:事人儘可主張承擔損害賠償責任而拒絕給付,法院未必皆能強 08/10 20:39
5F：→ Eventis:制當事人就特定物之債必為履行之行為,故基於持有人與所有 08/10 20:40
6F：→ Eventis:權人對特定物的持有與所有權保護,此時仍可能該當於竊盜罪. 08/10 20:41
7F：→ Eventis:至於被害人是否因其義務之不履行而負其它罪責,係另一問題. 08/10 20:41
8F：→ Eventis:充其量係檢討違法性時,得為防衛或避難的主張. 08/10 20:43
9F：→ Eventis:附註:此項不法所有意圖的違法性部份,依德國通說,係(規範的 08/10 20:48
10F：→ Eventis:)構成要件要素,乃指「行為人居於所有人之地位者，係與法秩 08/10 20:50
11F：→ Eventis:序保護被害人的所有權而言，呈現有不容許之牴觸狀態」(參 08/10 20:50
12F：→ Eventis:陳志龍,法益與刑事立法,pp.249-pp.249,及其下引註關於不法 08/10 20:51
13F：→ Eventis:之所有所介紹的學說整理),而就此原例,之所以會不具不法所 08/10 20:52
14F：→ Eventis:有意圖,乃因為行為人對於被害人,此時關於「物之所有權」已 08/10 20:53
15F：→ Eventis:取得一個「已屆清償期而無抗辯之請求權」,即在法秩序上,行 08/10 20:53
16F：→ Eventis:為人已獲得正當受領並取得持有與所有權保護的可能地位,即 08/10 20:54
17F：→ Eventis:因而不具不法性.但就原文之例,縱認為扶養對於父母有此適用 08/10 20:54
18F：→ Eventis:但第三人並不得主張此請求權,自不得自居於所有權人的地位, 08/10 20:55
19F：→ Eventis:處分其財產. 08/10 20:57
20F：→ Eventis:(上述"居於所有權人的地位"應改"居於類似所有權人的地位") 08/10 20:58
21F：→ wjck00383:不法所有意圖的違法性部分(9樓)，不甚明白。然同意E大見 08/10 21:56
22F：→ wjck00383:解。陳師大作，會找時間拜讀。方去圖書館，卻找不到書， 08/10 21:58
23F：→ wjck00383:空手而回，甚冏。 08/10 21:59
24F：→ Eventis:就只是講不法所有的"不法",或許這也應該寫不法性會較好@@a 08/10 22:29
25F：→ a00503330:甚冏 好文言又好白話~ 08/11 01:34