作者wjck00383 (wgk)
看板LAW
标题Re: [问题] 这样有阻却违法吗？
时间Mon Aug 10 20:05:33 2009
※ 引述《Okawa (ZARD Forever you)》之铭言：
: ※ 引述《wjck00383 (wgk)》之铭言：
: 「保持结论一致」不能直接推论到「应该迳行引为阻却违法事由」
这种推论，仅为多一种解释方法。能不能推，尊重不同意见。
: 至少民法151条有明白写出「不负赔偿责任」，这民法149、150条关於
: 正当防卫、紧急避难的规定方式，是一致的。反观无因管理之相关规
: 定中，只有174II和175是这样规定的。
那就对啦，在发生174II与175情形时，刑法应该怎麽处理?我所说的都不排斥原本即可
能成立的刑法上紧急避难与推测承诺适用。
: 然而能够引用的重点仍然在於：该法规范的思维和刑法的思维能否相容。
: 而不是表面上看起来「是受到奖励的」，就一律可以原文照引。
: 不同法规范的思维间能否相容的问题，请参考下面举的例子。
: 顺带一提，当狗主与车主并非同一人时，无因管理也并非那麽好用了。
: 毕竟，狗又不是我的，打破我的车窗救别人的狗，怎麽能说有利於我呢？
: 这样看来，「适法无因管理」的威力并没有你想像中那麽大。
我的见解本来不能取代什麽，也不是解决问题的唯一方法。我承认它威力不大。
车主与狗主不一的状况，其实车主把狗关在车内。车主也是占有那只狗，那如
管理行为的实施保护了车主的占有，民事上成立无因管理我想没问题。毕竟若
狗系车主向友人借来养，那破窗救狗让车主免於对友人的债务不履行，还同时
保护了友人对狗的所有权，通通利於本人阿。
那刑事上构不构成毁损，用紧急避难阻却违法，我没有意见。
: 纵然民法上有义务容忍损害，也不代表国家对该行为人必定没有刑罚权。
: 举个例子好了，民法174II规定，如果管理人的管理行为违背本人意思，
: 但却是为了履行法定扶养义务，仍然不负赔偿责任。
: 假设这条规定可以透过刑法21条成为阻却违法事由好了，那麽，某甲是不
: 孝子，明明有钱却不扶养年迈失能的父母，我可以擅自拿某甲的钱去履行
: 法定扶养义务，而引援民法174II作为阻却违法事由吗？
通常来说，代替扶养义务都是拿管理人的钱。但O大此例可以讨论一下。民事上
先举另一例相较。丙将某古董借丁，嗣後丙罹患重病，无钱延医。丁将古董出卖以
其所得价金替丙治疗。
与O大之例同样管理事务实施的方法都是无权处分。不晓得O大认为民事上结论是
否有不同?
至於刑事上，如果以窃盗来说。先谈窃盗的构成要件须是"意图为自己或第三人
不法之所有"。那年迈失能父母受领一点扶养费用，就遽指可怜的父母有"不法所有
意图"，这个恐怕有待斟酌。
又再举另一例比较，特定物之债中，买受人因出卖人迟迟不肯交付标的物，遂趁
出卖人不注意时，将物取走，这亦是欠缺不法所有意图而不构成窃盗。我想偷拿人
家东西，不当然就要以窃盗相绳，不法所有意图的检讨很重要。(林山田，刑法各罪
论上册，修订五版，p.332)。
: 老问题，不同法领域的思维不同，所要解决的问题也不同。
: 一个动摇私有财产秩序的行为，应该受到刑法的处罚；但若被害人因此反
: 而获得某些额外的收益，可归功於行为人的「管理行为」时，民法则发挥
: 利益分配与费用返还的调整作用。这样并没有很不合理吧。
我想我的理由是阐述的很详细。O大与我着重的点不一样，也是不一致的原因。
还是较看重正当适法无因管理的阻却违法功能，尝试与刑法连结一下。
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◆ From: 61.228.246.3
1F：推 Eventis:那个遽指要说明一下,意图是行为人的意图,父母是不法所有. 08/10 20:34
2F：→ Eventis:窃盗为第三人不法所有而行为时,不以第三人有不法所有的意 08/10 20:38
3F：→ Eventis:图为要.且林师本例的前提要件在届其而无抗辩,实则民法上当 08/10 20:39
4F：→ Eventis:事人尽可主张承担损害赔偿责任而拒绝给付,法院未必皆能强 08/10 20:39
5F：→ Eventis:制当事人就特定物之债必为履行之行为,故基於持有人与所有 08/10 20:40
6F：→ Eventis:权人对特定物的持有与所有权保护,此时仍可能该当於窃盗罪. 08/10 20:41
7F：→ Eventis:至於被害人是否因其义务之不履行而负其它罪责,系另一问题. 08/10 20:41
8F：→ Eventis:充其量系检讨违法性时,得为防卫或避难的主张. 08/10 20:43
9F：→ Eventis:附注:此项不法所有意图的违法性部份,依德国通说,系(规范的 08/10 20:48
10F：→ Eventis:)构成要件要素,乃指「行为人居於所有人之地位者，系与法秩 08/10 20:50
11F：→ Eventis:序保护被害人的所有权而言，呈现有不容许之抵触状态」(参 08/10 20:50
12F：→ Eventis:陈志龙,法益与刑事立法,pp.249-pp.249,及其下引注关於不法 08/10 20:51
13F：→ Eventis:之所有所介绍的学说整理),而就此原例,之所以会不具不法所 08/10 20:52
14F：→ Eventis:有意图,乃因为行为人对於被害人,此时关於「物之所有权」已 08/10 20:53
15F：→ Eventis:取得一个「已届清偿期而无抗辩之请求权」,即在法秩序上,行 08/10 20:53
16F：→ Eventis:为人已获得正当受领并取得持有与所有权保护的可能地位,即 08/10 20:54
17F：→ Eventis:因而不具不法性.但就原文之例,纵认为扶养对於父母有此适用 08/10 20:54
18F：→ Eventis:但第三人并不得主张此请求权,自不得自居於所有权人的地位, 08/10 20:55
19F：→ Eventis:处分其财产. 08/10 20:57
20F：→ Eventis:(上述"居於所有权人的地位"应改"居於类似所有权人的地位") 08/10 20:58
21F：→ wjck00383:不法所有意图的违法性部分(9楼)，不甚明白。然同意E大见 08/10 21:56
22F：→ wjck00383:解。陈师大作，会找时间拜读。方去图书馆，却找不到书， 08/10 21:58
23F：→ wjck00383:空手而回，甚冏。 08/10 21:59
24F：→ Eventis:就只是讲不法所有的"不法",或许这也应该写不法性会较好@@a 08/10 22:29
25F：→ a00503330:甚冏 好文言又好白话~ 08/11 01:34