一、為何對於身分作「違法身分/責任身分」的區分？ (一)分類的實益： 當犯罪涉及多數行為人（教唆、幫助、共同正犯）， 其中有的人有身分、有的人沒有， 必須區分情形，以決定沒有身分者 是要用第31條第1項還是第2項的規則處理。 （若只有一個行為人，不生如何適用第31條的問題， 也就不必要刻意區別是屬於哪種身分） (二)傳統分類的缺失： 傳統的「真正（構成）身分/不真正（加減）身分」的區分， 是依身分在罰條中發揮的作用來作分類， （看身分是影響「罪之成立」還是「致刑有重輕免除」） 其實只是跟著第31條第1、2項的用語形式性地區分， 沒有說出法律效果為何是「連鎖/個別」的真正原理。 依傳統的分類適用第31條第1、2項會產生不合理的結果。 (三)分類的原理： 犯罪成立的實質是來自違法性及責任， 構成要件只是其類型化（主要是違法性的類型化）。 身分是對於構成要件要素之「行為主體」所作限定， 此種限定背後也必是基於違法性或責任的考量。 如果身分所蘊含的原理來自違法性的考量，稱為違法身分； 如果身分所蘊含的原理來自責任的考量，稱為責任身分。 身分是附著在行為人身上的特質，其實不能轉借給他人， 但第31條第1項讓無身分的（廣義）共犯以有身分論， 只好依身分背後的不同原理來區分第31條的適用： 責任的基礎在於行為人的期待可能性、可非難性， 必須就行為人個別判斷，故責任身分用第31條第2項； 違法性的基礎在於法益侵害，有時可透過與他人分擔的方式實現， 故讓違法身分用第31條第1項尚可接受， 效果與沒有身分問題時共犯的處理方式一樣。 以這樣的分類來適用第31條第1、2項較為合理。 (四)身分與犯罪體系思考架構的關係： 違法身分、責任身分中的「違法」、「責任」 指的是身分背後導致刑罰效果不同的「原理」， 但身分的判斷（行為人是否為該犯罪所要求的行為主體） 是在構成要件判斷階段從事。 「構成要件->違法性->責任」是判斷的順序， 每一階段的判斷有不同的特性與性質。 作為犯罪成立實質原理的違法性與責任較為抽象， 構成要件有將之類型化、明確化、客觀化的機能。 目的犯中行為人主觀上有無（狹義）目的或意圖， 本應在責任判斷階段認定， 但以此作為對行為主體的限制， 此種主觀心態同時又構成一種身分。 既是身分，便會在構成要件階段判斷， 便會受到構成要件明確化、客觀化機能的作用， 不論是目的（違法身分）還是意圖（責任身分）， 都要求要有足以支撐該目的或意圖存在的客觀事態， 否則即構成要件不該當。 二、「違法身分/責任身分」與刑罰 違法身分與責任身分都可能影響刑罰之輕重， 而當刑罰輕到「不成罪」時，也可說是影響犯罪之成立。 （故「罪之成立/致刑有重輕免除」無法作為有意義的區分指標） (一)犯罪vs.非犯罪：沒有不具該身分者的犯罪存在 違法身分：ex.後述三(一)、(二)屬此 責任身分：ex.第165條湮滅刑事證據罪中的「他人」 （不存在「本人」湮滅刑事證據的犯罪） (二)重罪vs.輕罪：有不具該身分者的犯罪存在，只是刑度不同 違法身分：ex.後述三(三)屬此 責任身分：ex.第272條殺直系血親尊親屬罪中的「直系血親卑親屬」 第284條第2項業務過失傷害罪中的「從事業務之人」 三、違法身分大致有三種情形： (一)無此身分者無法做構成要件行為。 ex.第335條侵占罪中的「持有」 （如果不先持有，做的便不是「侵占」這種行為態樣了） 第124條枉法裁判仲裁罪中的「有審判職務的公務員或仲裁人」 （其他人去做不叫做「裁判或仲裁」， 而是第158條的「冒充公務員行使職權」行為） (二)無此身分者也可做構成要件行為， 但有身分者去做才造成法益侵害or提升法益侵害。 ex.第143條投票受賄罪中的「有投票權之人」、 （無投票權之人去做可能成立詐欺， 但侵害的不是本條關於選舉公正性的保護法益） 第234條公然猥褻罪中的「意圖供人觀覽」、 第195條偽造貨幣罪中的「意圖供行使之用」 (三)有身分者去做與一般人去做造成的法益侵害一樣， 但身分本身增添一個新的副法益 ex.第163條公務員縱放或便利脫罪中的「公務員」（官銜）、 第336條第2項業務侵占罪中的「業務」（社會對業務者的信賴） == 以上比今天口頭講的內容完整 而今天恰好時間夠 以下提問也回答完了 簡單摘一下供大家回想用 == Q1.知與能的定義具體說明 知&能：被害人對於自己遭受攻擊的知道&反抗能力 1.壓抑被害人的「知」致其不「能」，或不壓抑「知」但壓抑「能」： ex.第328條強盜罪、第221條強制性交罪 （會有兩階段的行為，即先有壓抑知能的行為，再有取物or性交的行為） 2.利用被害人來不及發動「知」與「能」（措手不及、猝不及防）而完成犯罪： ex.第325條搶奪罪、性騷擾防治法第25條 3.繞過被害人的「知」與「能」，即趁其不「知」遂也不「能」： ex.第320條竊盜罪、第225條趁機性交猥褻罪 Q2.目的、意圖(課輔助教說與動機有關@@~動機又是什麼?) 老師今天講得頗清楚 應該不用po了 Q3.講義P60的 故意規制機能 說明的很抽象，是否能請說明 構成要件判斷階段所確立的構成要件要素內容， 對應成為責任判斷階段「故意」的認識內容， 並框限「故意」成立的可能性（「故意」不能超過(≦)構成要件的範疇） 1.行為人如對若干構成要件要素欠缺認識，即欠缺故意。 2.行為人不因有超越構成要件內容的認知，而具有故意。 3.構成要件確立下來客觀事實的範圍，故意僅能在此範圍內成立。 ex.客觀上行為僅具「傷」的危險性，即使行為人確有「殺」意， 但構成要件判斷階段只認定出「傷害」行為， 故責任判斷階段也限縮行為人故意的內容，只認定具「傷害」故意。 Q4.P89~96 老師在講義裡寫了各種學說的介紹以及批評，可是並沒有具體說明說 他是採什麼說或是如何運用，那我們在操作判別時該怎麼運用呢? 略 Q5.（現場提問）店員與乞丐的案例 店員成立第336條第2項業務侵占罪沒有問題， （是否考量實質違法性低、未達可罰程度是另外一回事） 乞丐不成立犯罪不是因為身分的問題 （第336條第2項同時有三種身分， 持有、意圖所有、業務，均屬違法身分） 是其行為態樣不符合共同正犯、教唆、幫助任何一種： 共同正犯：對於店員的犯罪成遂不具物理上因果。 教唆：乞丐的乞討非教唆行為，因辨識不出要店員做什麼。 （店員也可能用買的，或給乞丐別的東西） 幫助：侵占犯罪已由店員獨力完成， 乞丐消費侵占物的行為至多是「事後幫助」，如無特別規定不處罰。 Q6.（現場提問）「習慣法禁止」處談到的親屬間竊盜 第324條第1項基於「法不入家門」的舊慣而來，不是一般的身分犯規定（？）， 當有家外財物涉入時（ex.子偷父向友人借來的車子）無法適用本項， 外人與家人一起做時（ex.子與友人一起偷父的車子）僅家人（子）適用本項。 -- 狗兒再怎麼聰明， 牠畢竟只是一條狗， 請不要用人的標準苛求牠…… --

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