一、为何对於身分作「违法身分/责任身分」的区分？ (一)分类的实益： 当犯罪涉及多数行为人（教唆、帮助、共同正犯）， 其中有的人有身分、有的人没有， 必须区分情形，以决定没有身分者 是要用第31条第1项还是第2项的规则处理。 （若只有一个行为人，不生如何适用第31条的问题， 也就不必要刻意区别是属於哪种身分） (二)传统分类的缺失： 传统的「真正（构成）身分/不真正（加减）身分」的区分， 是依身分在罚条中发挥的作用来作分类， （看身分是影响「罪之成立」还是「致刑有重轻免除」） 其实只是跟着第31条第1、2项的用语形式性地区分， 没有说出法律效果为何是「连锁/个别」的真正原理。 依传统的分类适用第31条第1、2项会产生不合理的结果。 (三)分类的原理： 犯罪成立的实质是来自违法性及责任， 构成要件只是其类型化（主要是违法性的类型化）。 身分是对於构成要件要素之「行为主体」所作限定， 此种限定背後也必是基於违法性或责任的考量。 如果身分所蕴含的原理来自违法性的考量，称为违法身分； 如果身分所蕴含的原理来自责任的考量，称为责任身分。 身分是附着在行为人身上的特质，其实不能转借给他人， 但第31条第1项让无身分的（广义）共犯以有身分论， 只好依身分背後的不同原理来区分第31条的适用： 责任的基础在於行为人的期待可能性、可非难性， 必须就行为人个别判断，故责任身分用第31条第2项； 违法性的基础在於法益侵害，有时可透过与他人分担的方式实现， 故让违法身分用第31条第1项尚可接受， 效果与没有身分问题时共犯的处理方式一样。 以这样的分类来适用第31条第1、2项较为合理。 (四)身分与犯罪体系思考架构的关系： 违法身分、责任身分中的「违法」、「责任」 指的是身分背後导致刑罚效果不同的「原理」， 但身分的判断（行为人是否为该犯罪所要求的行为主体） 是在构成要件判断阶段从事。 「构成要件->违法性->责任」是判断的顺序， 每一阶段的判断有不同的特性与性质。 作为犯罪成立实质原理的违法性与责任较为抽象， 构成要件有将之类型化、明确化、客观化的机能。 目的犯中行为人主观上有无（狭义）目的或意图， 本应在责任判断阶段认定， 但以此作为对行为主体的限制， 此种主观心态同时又构成一种身分。 既是身分，便会在构成要件阶段判断， 便会受到构成要件明确化、客观化机能的作用， 不论是目的（违法身分）还是意图（责任身分）， 都要求要有足以支撑该目的或意图存在的客观事态， 否则即构成要件不该当。 二、「违法身分/责任身分」与刑罚 违法身分与责任身分都可能影响刑罚之轻重， 而当刑罚轻到「不成罪」时，也可说是影响犯罪之成立。 （故「罪之成立/致刑有重轻免除」无法作为有意义的区分指标） (一)犯罪vs.非犯罪：没有不具该身分者的犯罪存在 违法身分：ex.後述三(一)、(二)属此 责任身分：ex.第165条湮灭刑事证据罪中的「他人」 （不存在「本人」湮灭刑事证据的犯罪） (二)重罪vs.轻罪：有不具该身分者的犯罪存在，只是刑度不同 违法身分：ex.後述三(三)属此 责任身分：ex.第272条杀直系血亲尊亲属罪中的「直系血亲卑亲属」 第284条第2项业务过失伤害罪中的「从事业务之人」 三、违法身分大致有三种情形： (一)无此身分者无法做构成要件行为。 ex.第335条侵占罪中的「持有」 （如果不先持有，做的便不是「侵占」这种行为态样了） 第124条枉法裁判仲裁罪中的「有审判职务的公务员或仲裁人」 （其他人去做不叫做「裁判或仲裁」， 而是第158条的「冒充公务员行使职权」行为） (二)无此身分者也可做构成要件行为， 但有身分者去做才造成法益侵害or提升法益侵害。 ex.第143条投票受贿罪中的「有投票权之人」、 （无投票权之人去做可能成立诈欺， 但侵害的不是本条关於选举公正性的保护法益） 第234条公然猥亵罪中的「意图供人观览」、 第195条伪造货币罪中的「意图供行使之用」 (三)有身分者去做与一般人去做造成的法益侵害一样， 但身分本身增添一个新的副法益 ex.第163条公务员纵放或便利脱罪中的「公务员」（官衔）、 第336条第2项业务侵占罪中的「业务」（社会对业务者的信赖） == 以上比今天口头讲的内容完整 而今天恰好时间够 以下提问也回答完了 简单摘一下供大家回想用 == Q1.知与能的定义具体说明 知&能：被害人对於自己遭受攻击的知道&反抗能力 1.压抑被害人的「知」致其不「能」，或不压抑「知」但压抑「能」： ex.第328条强盗罪、第221条强制性交罪 （会有两阶段的行为，即先有压抑知能的行为，再有取物or性交的行为） 2.利用被害人来不及发动「知」与「能」（措手不及、猝不及防）而完成犯罪： ex.第325条抢夺罪、性骚扰防治法第25条 3.绕过被害人的「知」与「能」，即趁其不「知」遂也不「能」： ex.第320条窃盗罪、第225条趁机性交猥亵罪 Q2.目的、意图(课辅助教说与动机有关@@~动机又是什麽?) 老师今天讲得颇清楚 应该不用po了 Q3.讲义P60的 故意规制机能 说明的很抽象，是否能请说明 构成要件判断阶段所确立的构成要件要素内容， 对应成为责任判断阶段「故意」的认识内容， 并框限「故意」成立的可能性（「故意」不能超过(≦)构成要件的范畴） 1.行为人如对若干构成要件要素欠缺认识，即欠缺故意。 2.行为人不因有超越构成要件内容的认知，而具有故意。 3.构成要件确立下来客观事实的范围，故意仅能在此范围内成立。 ex.客观上行为仅具「伤」的危险性，即使行为人确有「杀」意， 但构成要件判断阶段只认定出「伤害」行为， 故责任判断阶段也限缩行为人故意的内容，只认定具「伤害」故意。 Q4.P89~96 老师在讲义里写了各种学说的介绍以及批评，可是并没有具体说明说 他是采什麽说或是如何运用，那我们在操作判别时该怎麽运用呢? 略 Q5.（现场提问）店员与乞丐的案例 店员成立第336条第2项业务侵占罪没有问题， （是否考量实质违法性低、未达可罚程度是另外一回事） 乞丐不成立犯罪不是因为身分的问题 （第336条第2项同时有三种身分， 持有、意图所有、业务，均属违法身分） 是其行为态样不符合共同正犯、教唆、帮助任何一种： 共同正犯：对於店员的犯罪成遂不具物理上因果。 教唆：乞丐的乞讨非教唆行为，因辨识不出要店员做什麽。 （店员也可能用买的，或给乞丐别的东西） 帮助：侵占犯罪已由店员独力完成， 乞丐消费侵占物的行为至多是「事後帮助」，如无特别规定不处罚。 Q6.（现场提问）「习惯法禁止」处谈到的亲属间窃盗 第324条第1项基於「法不入家门」的旧惯而来，不是一般的身分犯规定（？）， 当有家外财物涉入时（ex.子偷父向友人借来的车子）无法适用本项， 外人与家人一起做时（ex.子与友人一起偷父的车子）仅家人（子）适用本项。 -- 狗儿再怎麽聪明， 牠毕竟只是一条狗， 请不要用人的标准苛求牠…… --

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