請容我亂入一下。 違法身分跟罪責身分的問題，印象中曾經在本版討論過數回。我 當時曾推文稍微表達過自己的意見，不過講了兩句就沒了下文。 趁這個機會提一下。既然要講就堂堂正正討論清楚吧。 在我的理解中，現今所發展的身分犯等解釋學論述，無非是用近 代以降乃至於當代的刑法概念去試圖合理化一個帶有特殊歷史性 的刑罰脈絡。當然，我們也很清楚，這是法解釋學本身無法回避 的宿命。只是在事後合理化的過程當中，強行將某些概念套用在 這些脈絡的結果，往往只會讓概念本身更加喪失了作為判斷基準 的操作可能性。我所講的就是法益這個概念。以身分犯的諸多理 論而言，的確，唯有違法與責任身分的學說才是唯一提出實質論 證的，其他無論是「純正或不純正區分」、「構成或加減的區分」 都只不過是繞著圈子講話，因為這只不過是用另一種方式告訴我 們如何為概念命名，以及透露出區分後所產生不同的適用效果罷 了。嚴格而論，根本沒告訴我們到底是為何而處罰。 然而違法與責任身分的區分當然存有許多模糊的灰色地帶。這也 是為何今天會在版上引發那麼多討論的主因。至於有哪些模糊的 地方，在此不需贅言，只要去翻翻前文或者這一系列文看下來就 可以明白。（助教、 b版主以及yuda所講的也不約而同提到了這 個重點）（甚至去看黃榮堅的教科書都可以明白為何黃老師會提 到所謂的立法疏失以及不嚴格的不法身分。）而，這些模糊地帶 的發生原因以及對應方式或許才是值得關注的焦點。 發生原因，大致區分上有兩類，一類像是黃老師所講的立法疏失 如違背建築成規罪，另一類則是像弒親這種早在近代刑法概念尚 未出現之前就已經存在的類型。前一類的對應方式比較簡單，大 不了修法，或者採取目的性的解釋即可。但後者如安卓學長所言， 並不是那麼輕易就可以加以解決的問題。這並不是簡單一句話拿 東西方文化價值差異就可以打發掉的。如果我們都能接受法益作 為限制處罰而非擴張處罰的概念的話，那麼是不是應該從稍微嚴 謹一點的角度去描繪它的面貌？講白一點，什麼東西都拿信賴或 價值秩序的減損來掛在嘴上，只會讓法益概念作為限制處罰的有 效性加速消失而已。 當然，現行的法益分類模式的確是承襲自所謂的西歐啟蒙以降的 價值序列，要去全盤撼動其分類有其困難，況且現代社會的基本 法秩序大體而言是立基於這些如生命、自由、財產等價值的「名 目」之上，然後參雜了許多無法見容於上述「名目」的所謂的伏 流。但無論是名目也好，伏流也好，對自己有利的就拿去說嘴「 普世價值」云云，對自己不利的就說是「西方遺毒」，跟我這裡 眼見所及，某些號稱和平崛起的大國來的學生，行徑沒啥兩樣。 （我個人依舊是希望以較為古典的法益概念來處理法解釋的問題， 但這似乎已經有點離題，先暫時打住。） 如果對法益概念採取較為嚴格的解釋立場，那麼對模糊地帶的處 理方式，或許如前幾篇所提到的，唯有將其理解為責任身分不可。 然而，把無法見容於法益的身分概念一律推到責任論去解決，我 也不認為是件多高明的作法，但是如b 版主所言，這似乎也是無 奈之下不得不作的選擇。畢竟，現行刑法的責任論已經快變成是 無法被概念除盡的餘數集結場。（說不定這也跟某爽學長所主張 的責任概念多元論有關？）只是，在現行規範責任論的框架下， 我們下一步則必須去承擔輕率地拿高度期待可能性來解釋責任身 分所可能造成的後遺症。 我早期認為上述的情形，問題或許出在把違法概念直接跟法益侵 害劃上等號。也因此，被歸類為違法身分的同時，我們必須竭盡 所能的去尋找╱創造出屬於該條文專屬的保護法益，或者去找出 屬於該身分關係中的「義務性」。然而某些條文中的身分概念既 無法益又非義務，充其量只不過是過去時空所存在的規範秩序之 下對於規範違反行為的處罰脈絡的延續而已。那麼此際，又該如 何自處？這也是當時我認為乾脆明白承認它們是「規範違反的身 分」的原因。藉由凸顯它們與法益侵害說之間的矛盾性，去創造 一個反省處罰脈絡何以延續的契機。 然而，當時我天真地忽略了，對於純法解釋學的人來說，身分概 念的區別實益僅在於無身分的共犯究竟要不要論以該身分犯罪而 已。這種反省與契機之類的東西，或許出了家門外根本不被重視。 尤其當大家早已習慣從適用結果逆推回去找尋合理解釋的方式時， 所謂的「規範違反的身分」概念只不過會被歸類為不當擴張31條 第一項適用範圍的幫兇。 好吧。我必須承認目前根本沒有什麼更好的解決方法。這也是為 何我寧願推文安室很可愛的原因。最近略微發福的高山老師的對 應方式倒是挺有趣的。她說，無論哪種區分皆是徒勞無功，甚至 有害而無益，現階段能作的僅是形式地照著條文適用而已。 「条文を形式的に適用するしかありません」可能乍聽之下會很 生氣吧。難道身為法學者，不能作些什麼努力嗎？不過再轉念一 想，或許的確如此。什麼努力都作不到。刑法的目的，或曰刑法 的機能也許也是如此吧。 --

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