请容我乱入一下。 违法身分跟罪责身分的问题，印象中曾经在本版讨论过数回。我 当时曾推文稍微表达过自己的意见，不过讲了两句就没了下文。 趁这个机会提一下。既然要讲就堂堂正正讨论清楚吧。 在我的理解中，现今所发展的身分犯等解释学论述，无非是用近 代以降乃至於当代的刑法概念去试图合理化一个带有特殊历史性 的刑罚脉络。当然，我们也很清楚，这是法解释学本身无法回避 的宿命。只是在事後合理化的过程当中，强行将某些概念套用在 这些脉络的结果，往往只会让概念本身更加丧失了作为判断基准 的操作可能性。我所讲的就是法益这个概念。以身分犯的诸多理 论而言，的确，唯有违法与责任身分的学说才是唯一提出实质论 证的，其他无论是「纯正或不纯正区分」、「构成或加减的区分」 都只不过是绕着圈子讲话，因为这只不过是用另一种方式告诉我 们如何为概念命名，以及透露出区分後所产生不同的适用效果罢 了。严格而论，根本没告诉我们到底是为何而处罚。 然而违法与责任身分的区分当然存有许多模糊的灰色地带。这也 是为何今天会在版上引发那麽多讨论的主因。至於有哪些模糊的 地方，在此不需赘言，只要去翻翻前文或者这一系列文看下来就 可以明白。（助教、 b版主以及yuda所讲的也不约而同提到了这 个重点）（甚至去看黄荣坚的教科书都可以明白为何黄老师会提 到所谓的立法疏失以及不严格的不法身分。）而，这些模糊地带 的发生原因以及对应方式或许才是值得关注的焦点。 发生原因，大致区分上有两类，一类像是黄老师所讲的立法疏失 如违背建筑成规罪，另一类则是像弑亲这种早在近代刑法概念尚 未出现之前就已经存在的类型。前一类的对应方式比较简单，大 不了修法，或者采取目的性的解释即可。但後者如安卓学长所言， 并不是那麽轻易就可以加以解决的问题。这并不是简单一句话拿 东西方文化价值差异就可以打发掉的。如果我们都能接受法益作 为限制处罚而非扩张处罚的概念的话，那麽是不是应该从稍微严 谨一点的角度去描绘它的面貌？讲白一点，什麽东西都拿信赖或 价值秩序的减损来挂在嘴上，只会让法益概念作为限制处罚的有 效性加速消失而已。 当然，现行的法益分类模式的确是承袭自所谓的西欧启蒙以降的 价值序列，要去全盘撼动其分类有其困难，况且现代社会的基本 法秩序大体而言是立基於这些如生命、自由、财产等价值的「名 目」之上，然後参杂了许多无法见容於上述「名目」的所谓的伏 流。但无论是名目也好，伏流也好，对自己有利的就拿去说嘴「 普世价值」云云，对自己不利的就说是「西方遗毒」，跟我这里 眼见所及，某些号称和平崛起的大国来的学生，行径没啥两样。 （我个人依旧是希望以较为古典的法益概念来处理法解释的问题， 但这似乎已经有点离题，先暂时打住。） 如果对法益概念采取较为严格的解释立场，那麽对模糊地带的处 理方式，或许如前几篇所提到的，唯有将其理解为责任身分不可。 然而，把无法见容於法益的身分概念一律推到责任论去解决，我 也不认为是件多高明的作法，但是如b 版主所言，这似乎也是无 奈之下不得不作的选择。毕竟，现行刑法的责任论已经快变成是 无法被概念除尽的余数集结场。（说不定这也跟某爽学长所主张 的责任概念多元论有关？）只是，在现行规范责任论的框架下， 我们下一步则必须去承担轻率地拿高度期待可能性来解释责任身 分所可能造成的後遗症。 我早期认为上述的情形，问题或许出在把违法概念直接跟法益侵 害划上等号。也因此，被归类为违法身分的同时，我们必须竭尽 所能的去寻找╱创造出属於该条文专属的保护法益，或者去找出 属於该身分关系中的「义务性」。然而某些条文中的身分概念既 无法益又非义务，充其量只不过是过去时空所存在的规范秩序之 下对於规范违反行为的处罚脉络的延续而已。那麽此际，又该如 何自处？这也是当时我认为乾脆明白承认它们是「规范违反的身 分」的原因。藉由凸显它们与法益侵害说之间的矛盾性，去创造 一个反省处罚脉络何以延续的契机。 然而，当时我天真地忽略了，对於纯法解释学的人来说，身分概 念的区别实益仅在於无身分的共犯究竟要不要论以该身分犯罪而 已。这种反省与契机之类的东西，或许出了家门外根本不被重视。 尤其当大家早已习惯从适用结果逆推回去找寻合理解释的方式时， 所谓的「规范违反的身分」概念只不过会被归类为不当扩张31条 第一项适用范围的帮凶。 好吧。我必须承认目前根本没有什麽更好的解决方法。这也是为 何我宁愿推文安室很可爱的原因。最近略微发福的高山老师的对 应方式倒是挺有趣的。她说，无论哪种区分皆是徒劳无功，甚至 有害而无益，现阶段能作的仅是形式地照着条文适用而已。 「条文を形式的に适用するしかありません」可能乍听之下会很 生气吧。难道身为法学者，不能作些什麽努力吗？不过再转念一 想，或许的确如此。什麽努力都作不到。刑法的目的，或曰刑法 的机能也许也是如此吧。 --

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