※ 引述《JohnWayne (Last Christmas)》之銘言： : 不曉得我有沒有理解錯誤，在這樣的支配概念，跟我先前所講的修正的支 : 配其實在一般的單獨犯、作為犯當中是相差無幾的。但嚴格而論，此處的 : 「合法則」應該也是修正後的「合法則」吧？（附帶一提，山口厚說要放 : 棄排他性而保留支配領域，其實是在講保證人地位的要件，似乎並沒有要 : 擴及談到所有既遂犯因果關係的認定問題。） 某程度上確實是類似的，但是大概我們都不是寫出完整的學術作品，論 證過程中也沒有把修辭運用強化，再加上沒有註解，所以很多地方很像 但是又模糊吧？！ 山口的見解我也沒有念，沒有辦法說什麼就是。 : 所強調的無非是事後將所有可觀察到的點（包括所謂的介入情事）通通放 : 在平台上進行因果歸屬的評定，但成立歸屬的前提，除了需符合所謂的修 : 正的支配概念外，還要在那個想像出來的支配線上面找到具備實行行為性 : 的階段（至於原因自由行為及間接正犯的認定又是另一個可怕的大問題了）。 : 這樣的實行行為性要件充其量只不過是一種避免犯罪過度擴張的篩選工具， : 簡單的說，要成立正犯，就是要有結果、因果歸屬、實行行為性。 : 在此，所使用的字眼都是實行行為性，而非構成要件的實行行為， : 記得去年此時跟學長討論的時候曾經提過一個說法，亦即「實行行為（性） : 作為正犯因果關係判斷的起點」，這一點山口新版也重提了這樣的看法， : 只是我後來更大膽的想法反而是推翻這樣的見解，因為這樣的看法在討論 : 原因自由行為、間接正犯等複數行為階段的問題時會出現難以自圓其說的 : 盲點。那應該怎麼修改呢？我目前也還沒有完整的想法，初步認為依舊肯 : 認它的篩選功能，保留其存在，但未必非得作為起點不可。 : 這勢必需另外想清楚、講清楚才行，因此就此打住。 : 至於為什麼要保留實行行為性的概念，我沒有辦法替別的客觀主義論者作 : 回答，在這裡只能誠實地承認這的確是一種反省式的客觀主義，以強調行 : 為非價的客觀性來削弱目的行為論的攻勢。不過換個角度想，welzel陰險 : 的地方不正是把主觀與客觀的戰爭焦點轉移到行為與結果上頭嗎？他壟斷 : 地把行為的詮釋權搶走，為什麼客觀主義不能搶回來？山口厚當初放棄行 : 為的客觀定性，想以結果反價值出發的因果關係論來取代，結果反而在未 : 遂論等處，滲入了以行為人主觀的犯罪計畫、犯罪意思來決定的標準，我 : 不敢確定他新版有沒有改變立場（不過看起來依舊保留的行為意思的字眼） : 但這不可不謂是客觀主義的一大諷刺。 或許該這麼說吧，我認為構成要件如果一直設法強化行為的定型性問題， 不可迴避的就是非法益考量層面的介入，未遂就是一個很好的例子，這 樣子的見解實際上一度是學說上的有力說過，關鍵點或許是如何實質定 性未遂的法律性質，這就先按下不表。但是如果轉個彎，把法益定型性 的問題作一點寬鬆的制約，轉而向因果、相當性、結果等等非行為定型 性的層次，或許會比較有實踐新客觀主義的機會，不過這個說法還不穩 定，過一陣子說不定又會改變想法也不一定。 : 在我的想法裡面，構成要件的判斷重心始終是放在結果反價值上頭，但這 : 並不代表客觀主義就應該放棄對構成要件中的行為反價值的詮釋工作。可 : 以說，強調行為反價值的客觀性標準，是為了弱化行為反價值在構成要件 : 的重要程度，所必須作的一種論述策略。 : （當然，到了違法論的部分，可以說就完全是著重結果反價值了。） : 是否可以建立（或回溯到？）不論行為反價值的客觀主義刑法理論？ : 真的是一條很負挑戰性的論述道路吧。 : 其實照學長的論述看起來，在因果認定上也並非不去討論行為非價的問 : 題，所以剩下的關鍵就在於哪種標準能適切的處理問題了。 就跟上面回的差不多，我就不多說了，這還需要一段時間的研究吧。 呵呵。 : 想確認一下，此處的「並不是合乎理性預期之情事，實質影響力不存在」這句話 : 是指「因為不合預期，所以實質影響力不存在」？還是「既不合理性預期，且實 : 質影響力不存在」？ : 之所以會這樣問，是想確認一下跟新相當因果關係論的標準是否一樣 : （亦即異常性＋影響力的二重判斷構造） 嗯，我目前的想法是理性預期是因果論（包括歸責論）的重點，所以應該是： 「不合預期，所以實質影響力不存在」，概念上理解為：因為不可能外於法則 生活，任何具有影響力的作用機制，必然是該行為在空間、時間連續性發展上 具有法則合理性的產生作用力，某程度上是想要反對規範理論的見解，但是這 樣的想法還沒有確定下來。 : : 因果關係上沒有問題，甲和乙都有。 : : 真正的判準或許是：系爭行為與結果的關係中，幫助的作用如何。如果旁邊有 : : 加油站，甲只是加油站的雇員，那麼他的參與是一個可有可無的中介要素，不 : : 具有最低限度的因果力，不具行為非價；如果甲的提供是無可或缺的必要條件 : : ，但被害的生命法益與該機車不具有合法則的原因力，例如機車停放於最邊邊 : : 的騎樓，但是因為正好車上有易燃物，所以才致生人員死傷，則符合行為非價 : : 但不具有實質的合法則作用力，不生結果非價（過失幫助），但是如果甲是家 : : 中一員，提供的汽油馬上在甲的面前進行近屋停放機車的著火，則該汽油提供 : : 的行為已經符合結果非價，可能成立正犯的不法，這時只能看甲的主觀上有無 : : 預見決定是否成立過失正犯。 : 的確，有一部份的問題在於論定幫助的作用如何，不過我要問的反而是後段的問題； : 在確認了甲的行為對放火的部分僅成立幫助（符合最低限度因果力但不具實質合法 : 則作用力）之下，要如何對火災「所致」的死亡結果具有正犯的因果關係（實質的合 : 法則作用力）呢？ 這關涉對幾個概念的掌握，至少我現在的想法是：因果關係是一種自然關係， 基本上建立在時間、空間前後連續發展的狀況脈絡上，所以只要有乙用以犯 罪的油是甲所給的，就會有因果關係。這是Engisch的見解。實質影響力的掌 握，取決於最低限度法益侵害行為所致生符合法則的連續性發展歷程，如果 被肯定了，那麼就會成立正犯，如果被否定了，原則上會成立共犯，這樣的想 法和黃老師把幫助理解為未遂有一點像。 因此：最後的例子中：甲的行為具有行為非價，但無法產生適足的結果非價， 只能論以幫助的客觀構成要件成立，主觀上即便有預見可能性，因為不處罰 過失幫助，所以不成立犯罪。 : 當然我並不是認為一個行為論以共犯之後就不可能再成立正犯，只是像這種案例， : 通說為了遵守目的行為論底下過失單一正犯論的基本命題，卻反而出現「對因果流程 : 前階段的低影響」跟「對因果流程後階段的高影響」同時並存的矛盾情況。 : 這種矛盾也會出現在屬於（衍生結果類型的）加重結果犯的共犯問題上。 : 以通說這種並存（既成立放火幫助又成立過失致死）的情況來看，只能更證明通說 : 的正犯性標準不一，也更確立了所謂的客觀歸責論的實質歸責基準根本低的令人難 : 以想像罷。 先這樣說吧，我認為加重結果犯不完全是「客觀意義下」行為對前因果流程只 具有輕度作用力，而後因果流程具有強度作用力。相反地，以傷害致死為例， 行為人必須在行為就已經設定了能夠致死結果的作用力，只不過他的主觀上只 理解到傷害的作用力，而未理解到致死的強度作用力，因為這個強度作用力通 常是「附加性」而不是目的性的存在。但是無論如何必須要求附加仍處於可得 合理期待的範圍內才行。 另外，我覺得通說應該不會得到過失致死的結論，這在客觀歸責理論下會透過 回溯禁止或是第三人效力排除客觀歸責。只是說在這個意義上，我不認為這是 一種規範上的排除，而是第三人的放火就一般情況下（加油站）不是合理預期 的範圍。 我不敢說客觀歸責這裏完全沒有判準，但至少對死亡結果的責任從我的觀點來 看只是幫助類型而已，如果沒有故意，基本上應該是無法成罪才對。 不過這樣的想法說不定明天又改了，哈。 : : 這就是難題啦，這一串的討論好像又回到了某大老講的「提出問題也是一種 : : 貢獻」，哈哈哈，說實話我也提不出什麼有建設性的見解啦。 : 感謝學長清楚的說明，我想，透過這樣的討論，縱使沒有完美的解決方案， : 至少也可以更明確知道問題在哪裡的。我想不僅是我，其他學弟妹應該也 : 會覺得有些收穫吧！ -- 日日深杯酒滿 朝朝小圃花開 自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙 青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在 --

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