※ 引述《natuerlich (照水驚非曩歲人)》之銘言： : 或者換個方式說好了，無論是「支配」、「實行行為性」都在立基在 : 目的行為論的前提下發展出來的觀點，如果不是Welzel提出行為非價 : 的概念，現在的構成要件論或許不會這麼發達，特別是針對透過構成 : 要件定型的刑法思想，以我現在所接觸到的日本論述來說，修正的觀 : 念並沒有擺脫「強化行為非價」功能的立場來處理問題，只是這種強 : 化是一種反省式的客觀主義手法，也就是以結果非價為中心的「強化 : 行為非價之客觀機能」，但是如果我們能夠擺脫Welzel的幽靈，回返 : 古典式的不法機能，亦即「弱化行為非價」的方式來「強化結果非價 : 」的話，那個構成要件會成為一個以結果非價為重心的觀點，透過實 : 質而且連續性的方式決定中介至結果的個別因子與歸責作用，這樣的 : 復古操作手法或許是一個他種的客觀主義。 : 初步的想法可能是：結果理解為法益狀態的弱化，而行為理解為任何 : 與法益弱化有關係的充分必要條件，而不是構成要件的絕對、排他的 : 支配，才有辦法使得不法要件是完全的結果非價導向，而所謂的支配 : 指的是在時空關聯性下合法則的發展與預期情事。至少在我看來才有 : 辦法免於目的行為論下的缺點。 不曉得我有沒有理解錯誤，在這樣的支配概念，跟我先前所講的修正的支 配其實在一般的單獨犯、作為犯當中是相差無幾的。但嚴格而論，此處的 「合法則」應該也是修正後的「合法則」吧？（附帶一提，山口厚說要放 棄排他性而保留支配領域，其實是在講保證人地位的要件，似乎並沒有要 擴及談到所有既遂犯因果關係的認定問題。） 所強調的無非是事後將所有可觀察到的點（包括所謂的介入情事）通通放 在平台上進行因果歸屬的評定，但成立歸屬的前提，除了需符合所謂的修 正的支配概念外，還要在那個想像出來的支配線上面找到具備實行行為性 的階段（至於原因自由行為及間接正犯的認定又是另一個可怕的大問題了）。 這樣的實行行為性要件充其量只不過是一種避免犯罪過度擴張的篩選工具， 簡單的說，要成立正犯，就是要有結果、因果歸屬、實行行為性。 在此，所使用的字眼都是實行行為性，而非構成要件的實行行為， 記得去年此時跟學長討論的時候曾經提過一個說法，亦即「實行行為（性） 作為正犯因果關係判斷的起點」，這一點山口新版也重提了這樣的看法， 只是我後來更大膽的想法反而是推翻這樣的見解，因為這樣的看法在討論 原因自由行為、間接正犯等複數行為階段的問題時會出現難以自圓其說的 盲點。那應該怎麼修改呢？我目前也還沒有完整的想法，初步認為依舊肯 認它的篩選功能，保留其存在，但未必非得作為起點不可。 這勢必需另外想清楚、講清楚才行，因此就此打住。 至於為什麼要保留實行行為性的概念，我沒有辦法替別的客觀主義論者作 回答，在這裡只能誠實地承認這的確是一種反省式的客觀主義，以強調行 為非價的客觀性來削弱目的行為論的攻勢。不過換個角度想，welzel陰險 的地方不正是把主觀與客觀的戰爭焦點轉移到行為與結果上頭嗎？他壟斷 地把行為的詮釋權搶走，為什麼客觀主義不能搶回來？山口厚當初放棄行 為的客觀定性，想以結果反價值出發的因果關係論來取代，結果反而在未 遂論等處，滲入了以行為人主觀的犯罪計畫、犯罪意思來決定的標準，我 不敢確定他新版有沒有改變立場（不過看起來依舊保留的行為意思的字眼） 但這不可不謂是客觀主義的一大諷刺。 在我的想法裡面，構成要件的判斷重心始終是放在結果反價值上頭，但這 並不代表客觀主義就應該放棄對構成要件中的行為反價值的詮釋工作。可 以說，強調行為反價值的客觀性標準，是為了弱化行為反價值在構成要件 的重要程度，所必須作的一種論述策略。 （當然，到了違法論的部分，可以說就完全是著重結果反價值了。） 是否可以建立（或回溯到？）不論行為反價值的客觀主義刑法理論？ 真的是一條很負挑戰性的論述道路吧。 其實照學長的論述看起來，在因果認定上也並非不去討論行為非價的問 題，所以剩下的關鍵就在於哪種標準能適切的處理問題了。 : 用上面的想法來處理的話，停在中庭的機車有因果參與，但是該結果的發生 : 必須取決於該中庭機車的停放位置、角度、中庭的大小決定其作用力，如果 : 無機車也會發生同型態的重大損害，那麼該機車稱不上有初始條件的符合， : 為機車的存在只是可有可無的代替作用；如果會致生10人死亡是因為機車的 : 存在提供火勢加大的作用力，則機車仍有初始作用的符合，但是因為 並不 : 是合乎理性預期的情事，實質影響力不存在，只能成立過失幫助，但基於罪 : 刑法定主義不成罪。 想確認一下，此處的「並不是合乎理性預期之情事，實質影響力不存在」這句話 是指「因為不合預期，所以實質影響力不存在」？還是「既不合理性預期，且實 質影響力不存在」？ 之所以會這樣問，是想確認一下跟新相當因果關係論的標準是否一樣 （亦即異常性＋影響力的二重判斷構造） : : 第二，在行為人單一行為下，既是共犯又是（正犯）過失犯時，因果的判斷往往 : : 會遇到矛盾。比如甲幫乙準備汽油來燒騎樓下的機車，結果意外燒死人。 : : 放火幫助犯的部分固然無庸置疑，但甲準備汽油的行為跟死亡結果之間， : : 究竟存不存在相當因果關係（或客觀的因果歸屬）？ : 因果關係上沒有問題，甲和乙都有。 : 真正的判準或許是：系爭行為與結果的關係中，幫助的作用如何。如果旁邊有 : 加油站，甲只是加油站的雇員，那麼他的參與是一個可有可無的中介要素，不 : 具有最低限度的因果力，不具行為非價；如果甲的提供是無可或缺的必要條件 : ，但被害的生命法益與該機車不具有合法則的原因力，例如機車停放於最邊邊 : 的騎樓，但是因為正好車上有易燃物，所以才致生人員死傷，則符合行為非價 : 但不具有實質的合法則作用力，不生結果非價（過失幫助），但是如果甲是家 : 中一員，提供的汽油馬上在甲的面前進行近屋停放機車的著火，則該汽油提供 : 的行為已經符合結果非價，可能成立正犯的不法，這時只能看甲的主觀上有無 : 預見決定是否成立過失正犯。 的確，有一部份的問題在於論定幫助的作用如何，不過我要問的反而是後段的問題； 在確認了甲的行為對放火的部分僅成立幫助（符合最低限度因果力但不具實質合法 則作用力）之下，要如何對火災「所致」的死亡結果具有正犯的因果關係（實質的合 法則作用力）呢？ 當然我並不是認為一個行為論以共犯之後就不可能再成立正犯，只是像這種案例， 通說為了遵守目的行為論底下過失單一正犯論的基本命題，卻反而出現「對因果流程 前階段的低影響」跟「對因果流程後階段的高影響」同時並存的矛盾情況。 這種矛盾也會出現在屬於（衍生結果類型的）加重結果犯的共犯問題上。 以通說這種並存（既成立放火幫助又成立過失致死）的情況來看，只能更證明通說 的正犯性標準不一，也更確立了所謂的客觀歸責論的實質歸責基準根本低的令人難 以想像罷。 : 這就是難題啦，這一串的討論好像又回到了某大老講的「提出問題也是一種 : 貢獻」，哈哈哈，說實話我也提不出什麼有建設性的見解啦。 感謝學長清楚的說明，我想，透過這樣的討論，縱使沒有完美的解決方案， 至少也可以更明確知道問題在哪裡的。我想不僅是我，其他學弟妹應該也 會覺得有些收穫吧！ --

※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 202.71.92.76 ※ 編輯: JohnWayne 來自: 202.71.92.76 (05/17 01:22)