※ 引述《natuerlich (照水惊非曩岁人)》之铭言： : 或者换个方式说好了，无论是「支配」、「实行行为性」都在立基在 : 目的行为论的前提下发展出来的观点，如果不是Welzel提出行为非价 : 的概念，现在的构成要件论或许不会这麽发达，特别是针对透过构成 : 要件定型的刑法思想，以我现在所接触到的日本论述来说，修正的观 : 念并没有摆脱「强化行为非价」功能的立场来处理问题，只是这种强 : 化是一种反省式的客观主义手法，也就是以结果非价为中心的「强化 : 行为非价之客观机能」，但是如果我们能够摆脱Welzel的幽灵，回返 : 古典式的不法机能，亦即「弱化行为非价」的方式来「强化结果非价 : 」的话，那个构成要件会成为一个以结果非价为重心的观点，透过实 : 质而且连续性的方式决定中介至结果的个别因子与归责作用，这样的 : 复古操作手法或许是一个他种的客观主义。 : 初步的想法可能是：结果理解为法益状态的弱化，而行为理解为任何 : 与法益弱化有关系的充分必要条件，而不是构成要件的绝对、排他的 : 支配，才有办法使得不法要件是完全的结果非价导向，而所谓的支配 : 指的是在时空关联性下合法则的发展与预期情事。至少在我看来才有 : 办法免於目的行为论下的缺点。 不晓得我有没有理解错误，在这样的支配概念，跟我先前所讲的修正的支 配其实在一般的单独犯、作为犯当中是相差无几的。但严格而论，此处的 「合法则」应该也是修正後的「合法则」吧？（附带一提，山口厚说要放 弃排他性而保留支配领域，其实是在讲保证人地位的要件，似乎并没有要 扩及谈到所有既遂犯因果关系的认定问题。） 所强调的无非是事後将所有可观察到的点（包括所谓的介入情事）通通放 在平台上进行因果归属的评定，但成立归属的前提，除了需符合所谓的修 正的支配概念外，还要在那个想像出来的支配线上面找到具备实行行为性 的阶段（至於原因自由行为及间接正犯的认定又是另一个可怕的大问题了）。 这样的实行行为性要件充其量只不过是一种避免犯罪过度扩张的筛选工具， 简单的说，要成立正犯，就是要有结果、因果归属、实行行为性。 在此，所使用的字眼都是实行行为性，而非构成要件的实行行为， 记得去年此时跟学长讨论的时候曾经提过一个说法，亦即「实行行为（性） 作为正犯因果关系判断的起点」，这一点山口新版也重提了这样的看法， 只是我後来更大胆的想法反而是推翻这样的见解，因为这样的看法在讨论 原因自由行为、间接正犯等复数行为阶段的问题时会出现难以自圆其说的 盲点。那应该怎麽修改呢？我目前也还没有完整的想法，初步认为依旧肯 认它的筛选功能，保留其存在，但未必非得作为起点不可。 这势必需另外想清楚、讲清楚才行，因此就此打住。 至於为什麽要保留实行行为性的概念，我没有办法替别的客观主义论者作 回答，在这里只能诚实地承认这的确是一种反省式的客观主义，以强调行 为非价的客观性来削弱目的行为论的攻势。不过换个角度想，welzel阴险 的地方不正是把主观与客观的战争焦点转移到行为与结果上头吗？他垄断 地把行为的诠释权抢走，为什麽客观主义不能抢回来？山口厚当初放弃行 为的客观定性，想以结果反价值出发的因果关系论来取代，结果反而在未 遂论等处，渗入了以行为人主观的犯罪计画、犯罪意思来决定的标准，我 不敢确定他新版有没有改变立场（不过看起来依旧保留的行为意思的字眼） 但这不可不谓是客观主义的一大讽刺。 在我的想法里面，构成要件的判断重心始终是放在结果反价值上头，但这 并不代表客观主义就应该放弃对构成要件中的行为反价值的诠释工作。可 以说，强调行为反价值的客观性标准，是为了弱化行为反价值在构成要件 的重要程度，所必须作的一种论述策略。 （当然，到了违法论的部分，可以说就完全是着重结果反价值了。） 是否可以建立（或回溯到？）不论行为反价值的客观主义刑法理论？ 真的是一条很负挑战性的论述道路吧。 其实照学长的论述看起来，在因果认定上也并非不去讨论行为非价的问 题，所以剩下的关键就在於哪种标准能适切的处理问题了。 : 用上面的想法来处理的话，停在中庭的机车有因果参与，但是该结果的发生 : 必须取决於该中庭机车的停放位置、角度、中庭的大小决定其作用力，如果 : 无机车也会发生同型态的重大损害，那麽该机车称不上有初始条件的符合， : 为机车的存在只是可有可无的代替作用；如果会致生10人死亡是因为机车的 : 存在提供火势加大的作用力，则机车仍有初始作用的符合，但是因为 并不 : 是合乎理性预期的情事，实质影响力不存在，只能成立过失帮助，但基於罪 : 刑法定主义不成罪。 想确认一下，此处的「并不是合乎理性预期之情事，实质影响力不存在」这句话 是指「因为不合预期，所以实质影响力不存在」？还是「既不合理性预期，且实 质影响力不存在」？ 之所以会这样问，是想确认一下跟新相当因果关系论的标准是否一样 （亦即异常性＋影响力的二重判断构造） : : 第二，在行为人单一行为下，既是共犯又是（正犯）过失犯时，因果的判断往往 : : 会遇到矛盾。比如甲帮乙准备汽油来烧骑楼下的机车，结果意外烧死人。 : : 放火帮助犯的部分固然无庸置疑，但甲准备汽油的行为跟死亡结果之间， : : 究竟存不存在相当因果关系（或客观的因果归属）？ : 因果关系上没有问题，甲和乙都有。 : 真正的判准或许是：系争行为与结果的关系中，帮助的作用如何。如果旁边有 : 加油站，甲只是加油站的雇员，那麽他的参与是一个可有可无的中介要素，不 : 具有最低限度的因果力，不具行为非价；如果甲的提供是无可或缺的必要条件 : ，但被害的生命法益与该机车不具有合法则的原因力，例如机车停放於最边边 : 的骑楼，但是因为正好车上有易燃物，所以才致生人员死伤，则符合行为非价 : 但不具有实质的合法则作用力，不生结果非价（过失帮助），但是如果甲是家 : 中一员，提供的汽油马上在甲的面前进行近屋停放机车的着火，则该汽油提供 : 的行为已经符合结果非价，可能成立正犯的不法，这时只能看甲的主观上有无 : 预见决定是否成立过失正犯。 的确，有一部份的问题在於论定帮助的作用如何，不过我要问的反而是後段的问题； 在确认了甲的行为对放火的部分仅成立帮助（符合最低限度因果力但不具实质合法 则作用力）之下，要如何对火灾「所致」的死亡结果具有正犯的因果关系（实质的合 法则作用力）呢？ 当然我并不是认为一个行为论以共犯之後就不可能再成立正犯，只是像这种案例， 通说为了遵守目的行为论底下过失单一正犯论的基本命题，却反而出现「对因果流程 前阶段的低影响」跟「对因果流程後阶段的高影响」同时并存的矛盾情况。 这种矛盾也会出现在属於（衍生结果类型的）加重结果犯的共犯问题上。 以通说这种并存（既成立放火帮助又成立过失致死）的情况来看，只能更证明通说 的正犯性标准不一，也更确立了所谓的客观归责论的实质归责基准根本低的令人难 以想像罢。 : 这就是难题啦，这一串的讨论好像又回到了某大老讲的「提出问题也是一种 : 贡献」，哈哈哈，说实话我也提不出什麽有建设性的见解啦。 感谢学长清楚的说明，我想，透过这样的讨论，纵使没有完美的解决方案， 至少也可以更明确知道问题在哪里的。我想不仅是我，其他学弟妹应该也 会觉得有些收获吧！ --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 202.71.92.76 ※ 编辑: JohnWayne 来自: 202.71.92.76 (05/17 01:22)