※ 引述《pigdog (pigdog)》之銘言： : 所謂的排他性支配領域不是指主觀的、意識的支配，而是指客觀上排除他人干涉可能性 : 的領域的創設。這個創設可透過作為或不作為（利用局勢等）而達成。 : 只要有排他領域出現，則因果進程中的介入情事，除非是行為人介入，都會變成不可能。 : 而且如此一來，不真正不作為犯的成立範疇也會被限縮。 : 所以排他的支配領域的創設是與目的行為無關的。 : 你所說的目的支配是不被客觀主義刑法解釋學所接受的。 呃…我講的跟老師說的在大部分情況都是一樣的呀，之前那一篇只是說，刑法 「支配」概念的誕生，基本上是目的行為論的產物，也因為透過「目的」→「 支配」的連結，在七○年代以後，所謂的過失共同正犯、過失教唆、過失幫助 才慢慢不見了，亦即主觀目的行為，主觀併客觀對全因果流程掌握的「支配」 概念是這一條系統的根源。所以客觀主義是絕對不可能接受這種主觀的目的支 配。這一點上跟老師的想法應該沒有不同。 所以上一篇最後一部分才會說，應該修正這種目的式的支配概念，因為這是不 符合客觀主義本旨的見解。 但是比較麻煩的是，我覺得在某程度來說，以客觀主義為中心要發展出「排他 性」的支配，或許是比較困難的地方，問題可以分為兩個層次來說，第一是如 何處理客觀主義下的支配概念，特別是我們想要從這個原本屬於目的行為論的 原生概念中，要拉回到客觀主義的「反」目的行為論，某程度上有他的困難性 ，特別是老師說的判斷法則「排他領域出現在：除非是行為人介入，否則結果 不會發生」，因為這裏的論述沒有很詳細，我只能覺得說有一點像是用反證法 則來處理問題的樣子。問題在於，反證法則實際上的功用有限，往往無法直接 處理未發生的潛在支配原因、合法則替代行為與累積因果關係，特別是在最後 面累積因果關係的hard case裏面，反證法則基本上能發生的功能有限。如果 不能直接從正面的立場肯定「客觀支配」的意思，客觀主義的發展會受到局限 ，問題只是要怎麼發展而已。 第二，特別是在過失犯和不作為犯，犯罪的成立基本上以客觀的他人干涉可能 性的判準來看，可能會有一點難以認定的困擾。縱然一個酒醉駕車的行為人開 直直地給被害人撞下去，會造成系爭事件的結果，必然是「行為人當場的行為 」與「被害人適時適所地出現在該地」，因為客觀主義在此排除掉主觀目的性 支配的關係，要使一件肇事的發生，必然一定要「全般」因果的「共同」介入 才有可能，這些全般性的因果作用會使得客觀主義在決定什麼是客觀支配的同 時，只能反求「規範的目的性」，這也就是為什麼客觀主義，或者說「偽客觀 主義」在德國近年的發展是規範論當頭的原因，輕一點規範思維就是Roxin的 客觀歸責，重一點的客觀思維就完全把作為、不作為、過失等等所有的犯罪完 全透過規範的方式決定支配，換言之會導向規範式的支配，而這種支配在最強 的規範理論下，就變成了「管轄」、「組織負責」的問題，這就是Jakobs的心 路歷程。至少在我看來，用規範論決定的責任規屬，在一定程度下會造成完全 放棄現實取向的缺點。 隨便講一個case，違規超車而被害人騎自行車酒醉，這裏用來處理「排他支配 」的，應該除了把行為人違規超車的要素拿掉，換成是合法超車吧？但是為什 麼我自不說：「把被害人酒醉拿掉，改成被害人無過誤，而行為人違規，那麼 這時死亡結果還是會發生，所以可歸責？」因為不論是行為人的過咎或是被害 人的，都是時間、空間延展下的一個因果因素而已，要透過這種方式確定實際 上似乎只能說從規範的角度來看。 另一個更麻煩的是不作為犯，至少以自然歷程為判斷基準的因果關係項下，不 作為犯的因果關係是「不存在」的，連「不確定」都達不到，因為不作為無法 創造影響因果進行的直接作用力，它只可能是一種規範在期待流程中的假設判 斷而已，這一點在30年代的Engisch、60年代的Arthur Kaufmann、70年代的 Armin Kaufmann就已經指出來了，所以後來才會說「準」因果關係，因為因果 關係在自然意義下是不存在的，在欠缺不具自然意義的因果關係下，想要進而 取代自然因果的客觀主義支配論，會得到無所附麗的結果，最後又是取向規範 目的性。 我相信老師這個時候腦中的例子應該是阻斷救援的案例，但或許更直接的案例 應該是放任小孩在家不救助，這一類完全是不純正不作為的例子，行為人所能 處分到的，只有單純的規範違反，而這時排他性的領域支配，可以說已經低到 難以想像的程度。 因為我不是很確定老師的「排他性支配」是不是又在這些案例裏面提出例外的 情況，但顯然有很多的情況這個排他的可能性是不成立的，所以我才會比較傾 向非排他的支配，因為重點應該在支配，而不是排他，這是客觀主義在發展上 始終不能不面對的難題呀。 : : 就第七點來說，我個人的想法認為，在原因自由行為採用構成要件說基本 : : 上應該與「構成要件規範性擴張」的關係有限，因為構成要件說本來就是 : : 以上述行為的具體支配構成立論原因自由行為的操作方法，構成要件說無 : : 法處理的是罪責上的認定問題而不是構成要件上的問題，相反地，前置說 : : 才是構成要件的規範性擴張，客觀一點的進路強調純粹的預見義務違反即 : : 可成立過失的原因自由行為，主觀一點的進路就拉到對某時點陷入無責任 : : 能力並對法益侵害有所預見就成立構成要件。如果山口厚對構成要件的擴 : : 張採取懷疑的態度，那麼在原因自由行為採用構成要件說或許是一個理論 : : 一貫的作法。比較麻煩還是如何處理罪責上的欠缺問題，實際上的作法， : : 至少是採用構成要件說的人，通常是指出前階義務的違反會導致後階「罪 : : 責恕免」的寬貸取消，也有人說這是Pufendorf在創立刑法imputatio原則 : : 的時候，例外許可的他項歸責（ausserordentliche Zurechnung）。 : 咦？這裡有用語上的誤差。我的分類是構成要件類型與例外類型。例外類型即是 : 認為結果行為是構成要件行為，只有在例外狀況下，承認非同時性。 : 難道山口本來是採「只有結果行為才是實行行為」的說法嗎？他以前不用實行行為概念， : 所以就這一部份，我不太清楚他的想法。 : 採我的分類時，會將具有抽象危險性的原因行為視為構成要件行為，所以當然會有 : 後階段判斷時，行為人意思的一貫性的問題。 可能是用語吧？！因為學說的名字叫「例外說（構成要件模式）」和「前置 說」，不過從客觀主義的角度來說，應該是透過對結果→行為→主觀意思， 這樣的邏輯來處理問題吧？！如果在結果行為就能夠成立構成要件，為什麼 不從這個角度來思考什麼時候可以納入罪責的考量，什麼時候不能呢？不掌 握「具體危險」的結果行為，而掌握「抽象危險」的原因行為作為犯罪成立 的行為，至少對我來說，會有抽象危險無限擴張的危險，因為能夠限制抽象 危險的只有主觀和義務違反的客觀行動，不過我不知道山口厚是怎麼談這個 問題的就是了。 -- 日日深杯酒滿 朝朝小圃花開 自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙 青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在 --

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