※ 引述《pigdog (pigdog)》之铭言： : 所谓的排他性支配领域不是指主观的、意识的支配，而是指客观上排除他人干涉可能性 : 的领域的创设。这个创设可透过作为或不作为（利用局势等）而达成。 : 只要有排他领域出现，则因果进程中的介入情事，除非是行为人介入，都会变成不可能。 : 而且如此一来，不真正不作为犯的成立范畴也会被限缩。 : 所以排他的支配领域的创设是与目的行为无关的。 : 你所说的目的支配是不被客观主义刑法解释学所接受的。 呃…我讲的跟老师说的在大部分情况都是一样的呀，之前那一篇只是说，刑法 「支配」概念的诞生，基本上是目的行为论的产物，也因为透过「目的」→「 支配」的连结，在七○年代以後，所谓的过失共同正犯、过失教唆、过失帮助 才慢慢不见了，亦即主观目的行为，主观并客观对全因果流程掌握的「支配」 概念是这一条系统的根源。所以客观主义是绝对不可能接受这种主观的目的支 配。这一点上跟老师的想法应该没有不同。 所以上一篇最後一部分才会说，应该修正这种目的式的支配概念，因为这是不 符合客观主义本旨的见解。 但是比较麻烦的是，我觉得在某程度来说，以客观主义为中心要发展出「排他 性」的支配，或许是比较困难的地方，问题可以分为两个层次来说，第一是如 何处理客观主义下的支配概念，特别是我们想要从这个原本属於目的行为论的 原生概念中，要拉回到客观主义的「反」目的行为论，某程度上有他的困难性 ，特别是老师说的判断法则「排他领域出现在：除非是行为人介入，否则结果 不会发生」，因为这里的论述没有很详细，我只能觉得说有一点像是用反证法 则来处理问题的样子。问题在於，反证法则实际上的功用有限，往往无法直接 处理未发生的潜在支配原因、合法则替代行为与累积因果关系，特别是在最後 面累积因果关系的hard case里面，反证法则基本上能发生的功能有限。如果 不能直接从正面的立场肯定「客观支配」的意思，客观主义的发展会受到局限 ，问题只是要怎麽发展而已。 第二，特别是在过失犯和不作为犯，犯罪的成立基本上以客观的他人干涉可能 性的判准来看，可能会有一点难以认定的困扰。纵然一个酒醉驾车的行为人开 直直地给被害人撞下去，会造成系争事件的结果，必然是「行为人当场的行为 」与「被害人适时适所地出现在该地」，因为客观主义在此排除掉主观目的性 支配的关系，要使一件肇事的发生，必然一定要「全般」因果的「共同」介入 才有可能，这些全般性的因果作用会使得客观主义在决定什麽是客观支配的同 时，只能反求「规范的目的性」，这也就是为什麽客观主义，或者说「伪客观 主义」在德国近年的发展是规范论当头的原因，轻一点规范思维就是Roxin的 客观归责，重一点的客观思维就完全把作为、不作为、过失等等所有的犯罪完 全透过规范的方式决定支配，换言之会导向规范式的支配，而这种支配在最强 的规范理论下，就变成了「管辖」、「组织负责」的问题，这就是Jakobs的心 路历程。至少在我看来，用规范论决定的责任规属，在一定程度下会造成完全 放弃现实取向的缺点。 随便讲一个case，违规超车而被害人骑自行车酒醉，这里用来处理「排他支配 」的，应该除了把行为人违规超车的要素拿掉，换成是合法超车吧？但是为什 麽我自不说：「把被害人酒醉拿掉，改成被害人无过误，而行为人违规，那麽 这时死亡结果还是会发生，所以可归责？」因为不论是行为人的过咎或是被害 人的，都是时间、空间延展下的一个因果因素而已，要透过这种方式确定实际 上似乎只能说从规范的角度来看。 另一个更麻烦的是不作为犯，至少以自然历程为判断基准的因果关系项下，不 作为犯的因果关系是「不存在」的，连「不确定」都达不到，因为不作为无法 创造影响因果进行的直接作用力，它只可能是一种规范在期待流程中的假设判 断而已，这一点在30年代的Engisch、60年代的Arthur Kaufmann、70年代的 Armin Kaufmann就已经指出来了，所以後来才会说「准」因果关系，因为因果 关系在自然意义下是不存在的，在欠缺不具自然意义的因果关系下，想要进而 取代自然因果的客观主义支配论，会得到无所附丽的结果，最後又是取向规范 目的性。 我相信老师这个时候脑中的例子应该是阻断救援的案例，但或许更直接的案例 应该是放任小孩在家不救助，这一类完全是不纯正不作为的例子，行为人所能 处分到的，只有单纯的规范违反，而这时排他性的领域支配，可以说已经低到 难以想像的程度。 因为我不是很确定老师的「排他性支配」是不是又在这些案例里面提出例外的 情况，但显然有很多的情况这个排他的可能性是不成立的，所以我才会比较倾 向非排他的支配，因为重点应该在支配，而不是排他，这是客观主义在发展上 始终不能不面对的难题呀。 : : 就第七点来说，我个人的想法认为，在原因自由行为采用构成要件说基本 : : 上应该与「构成要件规范性扩张」的关系有限，因为构成要件说本来就是 : : 以上述行为的具体支配构成立论原因自由行为的操作方法，构成要件说无 : : 法处理的是罪责上的认定问题而不是构成要件上的问题，相反地，前置说 : : 才是构成要件的规范性扩张，客观一点的进路强调纯粹的预见义务违反即 : : 可成立过失的原因自由行为，主观一点的进路就拉到对某时点陷入无责任 : : 能力并对法益侵害有所预见就成立构成要件。如果山口厚对构成要件的扩 : : 张采取怀疑的态度，那麽在原因自由行为采用构成要件说或许是一个理论 : : 一贯的作法。比较麻烦还是如何处理罪责上的欠缺问题，实际上的作法， : : 至少是采用构成要件说的人，通常是指出前阶义务的违反会导致後阶「罪 : : 责恕免」的宽贷取消，也有人说这是Pufendorf在创立刑法imputatio原则 : : 的时候，例外许可的他项归责（ausserordentliche Zurechnung）。 : 咦？这里有用语上的误差。我的分类是构成要件类型与例外类型。例外类型即是 : 认为结果行为是构成要件行为，只有在例外状况下，承认非同时性。 : 难道山口本来是采「只有结果行为才是实行行为」的说法吗？他以前不用实行行为概念， : 所以就这一部份，我不太清楚他的想法。 : 采我的分类时，会将具有抽象危险性的原因行为视为构成要件行为，所以当然会有 : 後阶段判断时，行为人意思的一贯性的问题。 可能是用语吧？！因为学说的名字叫「例外说（构成要件模式）」和「前置 说」，不过从客观主义的角度来说，应该是透过对结果→行为→主观意思， 这样的逻辑来处理问题吧？！如果在结果行为就能够成立构成要件，为什麽 不从这个角度来思考什麽时候可以纳入罪责的考量，什麽时候不能呢？不掌 握「具体危险」的结果行为，而掌握「抽象危险」的原因行为作为犯罪成立 的行为，至少对我来说，会有抽象危险无限扩张的危险，因为能够限制抽象 危险的只有主观和义务违反的客观行动，不过我不知道山口厚是怎麽谈这个 问题的就是了。 -- 日日深杯酒满 朝朝小圃花开 自歌自舞自开怀 且喜无拘无碍 青史几番春梦 红尘多少奇才ꄊ 不须计较与安排 领取而今现在 --

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