山口厚刑總第二版，就內容及理論若干重要改訂部分， 作者特別在序文處作出說明，我今天興沖沖跑去買了之後， 發覺改定之處有非常深遠的意義，因此不揣簡陋將改定的說明譯成中文給各位參考， 以下粗譯自作者再版自序第二段以下，為求精確，請各位自行參照原文： 注意，本譯稿僅「專供」本版讀者閱覽參考使用， 未經本人同意不得轉載至其他看板、部落格或其他可供公眾觀覽之媒體。 另外，不得不說李老師果真英明神勇，沒看就知道應該會改哪裡。 第一，向來的刑總解釋論當中，多半是從確保（概念）形式上整合的立場來解釋 所謂實行行為的概念，因而，其背後存在的實質問題可以說是被隱蔽了起來。而 我認為有必要跳脫實行行為概念形式上的討論，直接去處理被隱藏的問題本身， 是以在初版當中，我避開實行行為概念的使用，也不以其作為媒介，直接去處理 應解決的實質問題。自我踏入刑法研究以來，這樣的問題意識至今依舊不變。然 而，就學說上一般會以實行行為概念來解決的問題而言，往往會有部分誤解以為 筆者否定其（實行行為概念）本身的存在，有鑑於此，本書勉而使用實行行為概 念，並採取將其判斷基準明確化的方法。這並不意味著我改變了迄今以來的想 法，也可以說這只不過是更換了實行行為概念的說明方法而已。另外，跟此有關 的是實行行為的重要判斷基準—亦即「正犯性」問題，在初版當中，乃放置於因 果關係的框架內處理，而現為求其概念位階更為相應，我將其獨立成一節來討論。 第二，就因果關係而言，本書對初版的理解作更進一步的引伸，也改變了其論述 的內容。首先，向來的因果關係議論框架，亦即條件關係＋相當因果關係要重新 加以評估。這是因為表面上維持住「相當因果關係論」的論調本身並無意義，並 且，這種理論架構，從現今的問題狀況及理論狀況來看，可以說已經落伍，有必 要在理論上作進一步的蛻變（原文：理論的脫皮）。另外，我們甚至可以說，這 樣的架構本身連理解問題在哪裡都有困難。基於此，我打算將在初版中所採用的 客觀相當因果關係理論作進一步理解上的延伸，納入並支持判例將因果關係理解 為「實行行為危險性現實化為結果的過程」之立場。蓋相當因果關係論本身在內 容上雖然也可以理解為危險的創出與實現，不過既然重新評估了就因果歷程當中 經驗上通常性與危險實現之間的關係，我想有必要作如上的變更。 第三，就正犯性而言，初版當中導入所謂「溯及禁止」的想法及基準，同時也討 論了其適用上不妥當的例外情形。這個「溯及禁止」論可說是過渡性的處理方式， 也曾經放在因果關係的架構當中加以討論，在初版裡可以說是筆者見解當中最難 理解的吧。縱或如此，現在我也完全不覺得這概念有誤。我認為這是吾人理解正 犯性的重要構成要素，不可否認，其概念本身建構出正犯性的基準。成為問題的 僅僅在於，我們不能單憑「溯及禁止」的基準就要解決所有正犯性的問題（因此， 初版才會有討論「溯及禁止」的例外）。是以，本書打算以「溯及禁止」背後更 上位的概念及基準來理解正犯性的問題，亦即將其理解為結果原因的支配；而「溯 及禁止」則作為其下位的基準來看待。 第四，就不作為保證人地位的基準而言，初版採取「排他性的支配」理論，現在 固然維持支配的概念，但打算放棄排他性的要件。過失犯一般而言乃肯認同時犯 的存在，是以「排他性的支配」於過失犯當中不得不說是不妥當的，也因此我決 定要連故意犯也放棄這樣的概念。我打算以劃定保證人地位範圍的概念或基準， 亦即採取所謂結果原因的支配等想法來加以取代。這個是理解正犯性所採取的立 場，既然不作為犯也需具備正犯性，那麼這種見解也可以說是理所當然。如此一 來，一般而言沒有關連的兩個問題，亦即正犯性問題及不作為犯保證人地位的問 題，本書有意識地加以連結並予以討論。 第五，在被害者同意的地方，修正對有關同意之存在及有效性的「法益關係錯誤」 的理解。所謂「法益關係錯誤」想法本身賦予了特別在詐欺罪的解釋上重要且不 可或缺的理論基礎，是相當重要的解釋架構。然而，要繼續維持向來的見解卻顯 有困難。特別是，只要我們將法益處分的自由解釋為法益的內容及構成要素的 話，則不可避免地要對向來的見解作出修正。或許可以說，這是透過對「法益關 係錯誤」的修正以避免讓這個架構本身徹底被揚棄，所做的嘗試。 第六，就過失而言，改變其說明方式。在初版中專以「故意的可能性」的觀點來 處理作為責任要素及形式的過失概念。然而現在我打算仿效一般的說明方式，從 正面採納注意義務及注意義務違反等概念。過去以來皆認為注意義務本身不是問 題所在，作為注意義務違反要件的結果回避可能性及結果預見可能性才是問題， 因此只需要直接去討論後者，而毋需以所謂注意義務的概念作為媒介，不過現在 我修正了這樣的說明方式。不僅如此，就內容上也作若干變更。由於對結果回避 義務的內容作出比故意犯更限定的理解，我認為不僅是結果回避可能性的判斷， 結果回避義務也有其獨自的意義。 第七，就原因自由行為而言，我也對向來的見解作出修正。亦即，若根據對正犯 性的理解來看，向來的「構成要件模型」終究有其侷限。質言之，特別在於對事 實（賦予正犯性基礎的事實）的認識是故意的必要內容，由此而論，以「構成要 件模型」要來肯定故意犯的成立存有非常大的侷限。雖然筆者本於自25年前以 來一貫的立場一直想要透過修正「構成要件模型」來解決問題，然而以修正「構 成要件模型」來解決問題一事，無論如何總有難以跨越的實際上、適用上的鴻溝， 於跨越鴻溝的同時，我想，或許不得不求諸於其他新的解決線索吧。 --

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