因為撲老大在上一篇都說話了，小弟我馬上PO一篇來表示對老大 談話的響應。(廢話很多) 這禮拜老師開始談違法身分跟責任身分的身分犯問題，搞的大家 一頭霧水牙歪臉綠的，也讓課輔的問題多了起來，大家最常問的問題 呢，大略可以簡單分成三個層次。 首先，是第一層次的問題。違法身分跟責任身分這兩個概念到底 是怎麼來的？或是說，他們是做什麼用的？ 這問題我想可能是對整體刑法檢驗的結構不了解，如果我們先從 形式觀點觀察他們，我們會發現他們是被放在構成要件要素裡的，而 這個層次的東西是什麼意義呢？原則上這裡再往前談就是所謂老師三 階論結構意涵，這裡實在不打算詳談，因為實在太多了啦，加上我不 會用BBS畫圖，所以請大家幻想一下老師的那個橫躺三角形。我試著 解釋一下。 | | 構成要件| 違法性 | 責任 | | 好。首先我們知道，前兩階談的是所謂違法行為的部分，而責任 論的部分我們著重的點在於行為人。然後所謂的構成要件它所扮演的 腳色是啥？違法行為類型。也就是說它是一個供我們快速去認識或判 斷究竟這樣一個行為是不是違法行為的一個特徵。打個比方說，我要 你抓一隻馬爾吉斯狗來，我可能會幫你特定出幾個特徵，比方說白色 的，小型的，狗。這些特徵讓你更快速的去過濾到底他有沒有可能是 馬爾吉斯狗。也因為這樣，構成要件才有違法推定機能，不過這是後 話了。 我們釐清基本上身分他被我們透過上述構成要件定位下來，但是 其實構成要件只是我們透過立法者特定出來的東西，只是讓我們更快 速檢驗以及定型化行為的東西，倒不是我們處罰的最終理由。理由在 哪呢？在後面的違法性跟責任。也就是說，我們觀察構成要件之所以 被拉出來作為篩檢要件，我們幾乎在通常的情況下，都可以找到它們 在違法性層次跟責任層次的根。那才是我們處罰的理由。簡單來說， 如果某一個構成要件要素的根來自於違法性，表示因為多了這個要素 ，使該行為所侵害的法益與不具備此一要素時不同了。有可能是從無 到有(零跟A的差別)或是多出一種法益的差別(A跟AB的差別)。而至於 某一要素被認為是責任要素的情況，則不是因為多了這個要素而使法 益侵害產生了什麼差別，而是因為你行為人個人的因素，而使得國家 規範對於你這個行為人不為此一違法行為有更高或更低的期待可能性 。如此的情況下，則為責任性質的要素。 把上段的要素換回身分來看，或許就比較能理解了吧。舉例子說 明一下。刑法上作為違法身分者，例如公務員瀆職罪章的公務員身分 以及老師上課談的刑法業務侵占的業務。而責任身分最著名的例子大 概就是刑法271，272，273三條間的身分了吧。 另外可能值得一提的部分，其實沒有什麼身分絕對一定是某一種 身分不可，而只是解釋上哪樣比較合理的問題。像有學弟妹問說為什 麼殺直系血親尊親屬最不能解釋成違法身分型的犯罪？我的回答是可 以阿，沒什麼不行。只是你必須去尋找多出來的保護法益是什麼而已 。而通常所能找到這條比起刑法殺人罪多出來的保護法益的可能多半 是所謂道德人倫五常及家庭尊卑這樣的秩序或是對秩序的信賴。好， 這時候我們回頭看看條文，刑法殺人罪與殺殺直系血親尊親屬的刑度 一個是十年以上另一個至少是無期徒刑，中間的差距不可謂不重。如 果看到這裡還覺得這種秩序有這麼值得保護而且值得用這麼凶悍的手 段保護的話，那我們的刑法中刑度會變的多重？或是我們的刑法要保 護多少"更高"層次的道德呢？ 大略先講到這裡，好累。有空再補。 -- 正因為我們看不見, 那才可怕. --

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