因为扑老大在上一篇都说话了，小弟我马上PO一篇来表示对老大 谈话的响应。(废话很多) 这礼拜老师开始谈违法身分跟责任身分的身分犯问题，搞的大家 一头雾水牙歪脸绿的，也让课辅的问题多了起来，大家最常问的问题 呢，大略可以简单分成三个层次。 首先，是第一层次的问题。违法身分跟责任身分这两个概念到底 是怎麽来的？或是说，他们是做什麽用的？ 这问题我想可能是对整体刑法检验的结构不了解，如果我们先从 形式观点观察他们，我们会发现他们是被放在构成要件要素里的，而 这个层次的东西是什麽意义呢？原则上这里再往前谈就是所谓老师三 阶论结构意涵，这里实在不打算详谈，因为实在太多了啦，加上我不 会用BBS画图，所以请大家幻想一下老师的那个横躺三角形。我试着 解释一下。 | | 构成要件| 违法性 | 责任 | | 好。首先我们知道，前两阶谈的是所谓违法行为的部分，而责任 论的部分我们着重的点在於行为人。然後所谓的构成要件它所扮演的 脚色是啥？违法行为类型。也就是说它是一个供我们快速去认识或判 断究竟这样一个行为是不是违法行为的一个特徵。打个比方说，我要 你抓一只马尔吉斯狗来，我可能会帮你特定出几个特徵，比方说白色 的，小型的，狗。这些特徵让你更快速的去过滤到底他有没有可能是 马尔吉斯狗。也因为这样，构成要件才有违法推定机能，不过这是後 话了。 我们厘清基本上身分他被我们透过上述构成要件定位下来，但是 其实构成要件只是我们透过立法者特定出来的东西，只是让我们更快 速检验以及定型化行为的东西，倒不是我们处罚的最终理由。理由在 哪呢？在後面的违法性跟责任。也就是说，我们观察构成要件之所以 被拉出来作为筛检要件，我们几乎在通常的情况下，都可以找到它们 在违法性层次跟责任层次的根。那才是我们处罚的理由。简单来说， 如果某一个构成要件要素的根来自於违法性，表示因为多了这个要素 ，使该行为所侵害的法益与不具备此一要素时不同了。有可能是从无 到有(零跟A的差别)或是多出一种法益的差别(A跟AB的差别)。而至於 某一要素被认为是责任要素的情况，则不是因为多了这个要素而使法 益侵害产生了什麽差别，而是因为你行为人个人的因素，而使得国家 规范对於你这个行为人不为此一违法行为有更高或更低的期待可能性 。如此的情况下，则为责任性质的要素。 把上段的要素换回身分来看，或许就比较能理解了吧。举例子说 明一下。刑法上作为违法身分者，例如公务员渎职罪章的公务员身分 以及老师上课谈的刑法业务侵占的业务。而责任身分最着名的例子大 概就是刑法271，272，273三条间的身分了吧。 另外可能值得一提的部分，其实没有什麽身分绝对一定是某一种 身分不可，而只是解释上哪样比较合理的问题。像有学弟妹问说为什 麽杀直系血亲尊亲属最不能解释成违法身分型的犯罪？我的回答是可 以阿，没什麽不行。只是你必须去寻找多出来的保护法益是什麽而已 。而通常所能找到这条比起刑法杀人罪多出来的保护法益的可能多半 是所谓道德人伦五常及家庭尊卑这样的秩序或是对秩序的信赖。好， 这时候我们回头看看条文，刑法杀人罪与杀杀直系血亲尊亲属的刑度 一个是十年以上另一个至少是无期徒刑，中间的差距不可谓不重。如 果看到这里还觉得这种秩序有这麽值得保护而且值得用这麽凶悍的手 段保护的话，那我们的刑法中刑度会变的多重？或是我们的刑法要保 护多少"更高"层次的道德呢？ 大略先讲到这里，好累。有空再补。 -- 正因为我们看不见, 那才可怕. --

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