※ 引述《pigdog (pigdog)》之銘言： : 於過失致死的案例中，行為人是否有同意一事，根本沒有法律上的效果。 有一個跟這個案例比較有關的法律問題是：如果在過失行為的情況下， 可不可以基於被害人事前的同意而阻卻不法（不管是阻卻構成要件還是 阻卻違法），基本上案例類型可以分成二種來看，第一種是結果只發生 到過失傷害的程度，基本上在德國實務和學說上的一般看法認為同意可 以阻過失傷害的不法，特別是在那種明明知道朋友酒醉駕車，還一定要 坐上去的案例裏面，通常如果可以肯定被害人已經明知其風險而仍然同 意時，阻卻不法的效果都會發生；真正有問題的案例是法益侵害已經發 展到過失致死的情況，這時候就會面對實際上的二難，一方面被害人（ 在已經肯定其確實認定到致死風險的情況下）自己就是硬要擔負風險行 為，另一方面如果肯定被害人可以同意過失致死，那麼學說上會導致死 亡可以透過同意阻卻的效果，也就因為這二個因的關係，德國實務上一 直無法取得完全確定的共識。早期帝國法院傾向於否定，但是在五、六 十年代以後，同意得否阻卻過失致死不法的效果開始趨向於肯定，但透 過嚴格的要件限制其適用的情況。 不過有意思的是，學說上也有很多肯定被害人同意阻卻過失致死不法的 看法，包括偉大的Roxin用客觀歸責的方法排除構成要件該當，但是這些 支持除罪化（排除不法）的人，居然是我們常常認為屬於行為無價值論 的學者，最典型的就是被稱為納粹刑法理論旗手的Schaffstein，他直接 的論點就認為，排除不法的理由在於行為無價值的否定，因此當被害人 已然認識其自我行為的風險（重點就是這二個字啦！不用實害喔）的情 況下，該風險無論是否發展為實害，在風險認識歷程中所發生的法益危 險或是實害，行為人都可以基於被害人同意而阻卻違法。換言之，某程 度上我們所理解的行為無價值論在這種案例中支持除罪，但早期結果無 價值論反而不支持除罪。當然我們可以很快地反應說：這是權力操作的 手段，透過類似形塑自白的手法來製造被害人的同意，但是表現在實務 上直接的結果就是行為無價值論居然是另一種形式層次的謙抑，縱然其 內部對被害人形塑同意的手法是為了所謂促進社會進步（例如常見的新 藥測試案例）。 -- 日日深杯酒滿 朝朝小圃花開 自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙 青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在 --

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