※ 引述《pigdog (pigdog)》之铭言： : 於过失致死的案例中，行为人是否有同意一事，根本没有法律上的效果。 有一个跟这个案例比较有关的法律问题是：如果在过失行为的情况下， 可不可以基於被害人事前的同意而阻却不法（不管是阻却构成要件还是 阻却违法），基本上案例类型可以分成二种来看，第一种是结果只发生 到过失伤害的程度，基本上在德国实务和学说上的一般看法认为同意可 以阻过失伤害的不法，特别是在那种明明知道朋友酒醉驾车，还一定要 坐上去的案例里面，通常如果可以肯定被害人已经明知其风险而仍然同 意时，阻却不法的效果都会发生；真正有问题的案例是法益侵害已经发 展到过失致死的情况，这时候就会面对实际上的二难，一方面被害人（ 在已经肯定其确实认定到致死风险的情况下）自己就是硬要担负风险行 为，另一方面如果肯定被害人可以同意过失致死，那麽学说上会导致死 亡可以透过同意阻却的效果，也就因为这二个因的关系，德国实务上一 直无法取得完全确定的共识。早期帝国法院倾向於否定，但是在五、六 十年代以後，同意得否阻却过失致死不法的效果开始趋向於肯定，但透 过严格的要件限制其适用的情况。 不过有意思的是，学说上也有很多肯定被害人同意阻却过失致死不法的 看法，包括伟大的Roxin用客观归责的方法排除构成要件该当，但是这些 支持除罪化（排除不法）的人，居然是我们常常认为属於行为无价值论 的学者，最典型的就是被称为纳粹刑法理论旗手的Schaffstein，他直接 的论点就认为，排除不法的理由在於行为无价值的否定，因此当被害人 已然认识其自我行为的风险（重点就是这二个字啦！不用实害喔）的情 况下，该风险无论是否发展为实害，在风险认识历程中所发生的法益危 险或是实害，行为人都可以基於被害人同意而阻却违法。换言之，某程 度上我们所理解的行为无价值论在这种案例中支持除罪，但早期结果无 价值论反而不支持除罪。当然我们可以很快地反应说：这是权力操作的 手段，透过类似形塑自白的手法来制造被害人的同意，但是表现在实务 上直接的结果就是行为无价值论居然是另一种形式层次的谦抑，纵然其 内部对被害人形塑同意的手法是为了所谓促进社会进步（例如常见的新 药测试案例）。 -- 日日深杯酒满 朝朝小圃花开 自歌自舞自开怀 且喜无拘无碍 青史几番春梦 红尘多少奇才ꄊ 不须计较与安排 领取而今现在 --

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