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基本上沒有錯。 不過有致命傷。→沒錯還有致命傷? 緊急避難有兩種,一為阻卻違法的緊急避難一為阻卻責任的緊急避難。 後者是指無法明確測定優越利益或兩利益均等的情形。 如果將海難與空難事件視為合法行為,事實上是太過於偏離社會感情。 今天我只是強調何謂「難以測定」而已。 採法益衡量說時,不會有難以測定的情事,而只有法益均等的問題。 而我不採法益衡量說。於是我的理論必須去解決難以測定的問題。 在難以測定的事例中我加入「未滿足補充性」以及「民事賠償困難」兩項考量。 於通說論述中,緊急避難的補充性與正當防衛的必要性是相對應的, 都是成立條件。不過我認為正當防衛的優越利益衡量是一種事中衡量, 可考慮「可能」的防衛效果,但是緊急避難則是事後衡量,僅能考量 實際上所保全的利益,其並不包含可能被保全的利益;所以可以將必要性 視為成立條件,無防衛必要時不成立正當防衛,但是補充性方面則不必為這 麼嚴格的認定,縱或沒有滿足補充性,仍可成立緊急避難,不過應該會有 過剩問題。亦即,必要性是有跟無的問題,而補充性則是程度的問題。 這種成立條件上的差異會使得緊急避難變得比較容易成立,為求衡平, 所以加上民事賠償的困難程度的考量,一方面讓被避難人得擁有正當防衛的權利, 另一方面也讓避難人承擔一點責任。於最嚴重的情形,對於避難人甚至可以 不承認過剩部分的責任減免(完全的責任)。 --



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