※ 引述《blackb (安室照片好可愛喔~~~)》之銘言： : ※ 引述《neck (pelapela是我學長)》之銘言： : : 如題 : : 我不曉得我是否有聽懂老師講的意思（畢竟語言的發、收及認知是有個體差異的） : : 老師講的道理我大部分可以接受，可是覺得在實務上操作會有困難 : : 如果我沒有理解錯誤，我想提出以下的疑問請教老師 : : 1.用法官的主觀認定行為人的主觀是否是一個好方法？ : : 我覺得法官的自由心證本來就是不懂法律的人最詬病的地方 : : 證明大眾對法官的恣意是無法容忍的 : : 也因此美國有陪審團，就是希望以大眾的共同主觀來取代法官恣意 : : 這是否與今天的論述內容有扞挌之處 : 沒什麼好方法或壞方法，只有所謂壓抑不壓抑的問題而已， : 主觀對主觀很容易恣意，但是知不知道自己會恣意才是重點。 : 陪審團技術是很可怕的，他跟你說要全部說最才是有罪，一個說 : 無罪就無法定罪，基本上是掩蓋法律暴力的作法，試想他們對陪審團 : 的適格要求，想想陪審團的組成，這才是最赤裸的精英暴力。 : : 2.行為人的價值體系與共同主觀的不相容，對責任的影響程度？ : : 究竟是不罰還是減輕其刑？由法官依良心自由判斷嗎？ : : 是否可以考量行為結果造成的影響？ : : 假設「楊案」有鬧出人命，是否仍可做同樣認定，認為無控制能力？ : 這是指哪一案我就不知了，是炸彈嗎？ : 奇怪，今天有刑總課嗎？還是科法所？ : : 3.行為人的價值體系與共同主觀不相容是否有程度的差異？ : : 犯罪行為人有反社會傾向者並不是少數 : : 是否凡「義賊」皆非「賊」？還是應該有所限縮？ : : 限縮的標準是否仍是法官的良心？ : 不懂...犯罪人的基本設定就是反社會啊，跟電動大魔王的設定是一樣的。 : 義賊也是賊啊，只是動機問題罷了，那應該只影響量刑吧？ : : 4.法官真的有良心？ : : 我覺得在責任認定時用共同主觀的好處即在於對人性的不信任 : : 可以避免沒良心的法官「有錢判生、沒錢判死」 : : 今天反寄希望於法官的良心，是否有其危險性？ : : 其實這個案子我也覺得不應該判這麼重 : : 我的理由是基於，行為人的動機並不具惡性，而且沒有實害發生 : : 加上因為價值觀與共同主觀不同，控制能力低，衡量後應該以59條減輕 : : 而不是行為人沒有責任 : 責任可以轉嫁，只是要看解釋到什麼程度而已，不過比較難吧。 : 還有，此處的良心跟我們平常慣用語的良心不同，指的是legal mind， : 大概就是指學過這些東西之後的反省態度而已。 : : 老師我不是要跟你抬槓啦！ : : 我是真的想知道老師這套想法的背後是否還有更精細的考慮層面沒有表達 : : 而且你今天太激動了！ : : 要知道天氣越來越冷，無毛容易暴血管！（逃） 如果不介意的話姑且聽聽看以下的一點點淺見: (我的理解是) 1.同學(N)你有可能忘記師為什麼會採客觀主義論的刑法的原因----去看一下講義前面 的部分..........，師為何採客觀論的原因不是因為他好，而是因為他那沒那麼爛， 是避免對一個客觀的現象(行為)做過多的解釋(把亂七八糟的東西<恣意>透過行為 人的主觀牽拖進去)，所以以客觀的標準做基礎，目的在限制. 2.然而客觀終究也只不過是共同主觀，多數的恣意也是會有的(如B所述的陪審團)，只不 過當我們也是處於多數/共同主觀中的一份子時，縱或我們感覺到這股恣意的力量，但 身在其中同為一份子的我們不會感到那麼不舒服，於是乎仍會自然而然地做出相應的 　　判斷、決定；更多的時候我們是沒有察覺的。 3.這就是規訓的力量，也應該是師之所以會在責任的地方留下一塊空白之處予法官「獨 　　立操作」的理由。在這個場域裡是法官的純粹主觀面對著行為人的純粹主觀，目的不 　　是別的，就是為了擋住共同主觀。而這塊領域有無標準可尋？ 4.沒有。唯一的標準就是該法官自己，他的純粹主觀，這，叫就作「司法良心」；只能做 　　，不能說。一說出來就會破功，被語言操弄。因為一旦說出，就非說清楚不可，但一 　　使用任何溝通工具，就會受其限制、被誤解－－作者已死。真正重要的是那沒講的部 　　份－－文本上的餘白處，也就是判決書上看不到的那部分。 5.所以所謂司法良心指的不是共同主觀，恰好相反，它是用來對抗、反省共同主觀的。因 　　此在最後的部分留個空白－關鍵的空白給法官操作，就是在為客觀主義的刑法留個伏 　　筆，隱含著其實師心裡是不相信這一套玩意，只不過整個機制、運作就是如此，縱使 　　有一千個師也是螳臂擋車，唯一的方法只能進入它，成為它的一部分，然後解構它， 　　破壞它，再重塑（自己理想中的）它。因此若是?法官都如師所言一般（指好的那一 　　面），那麼司法良心並不會危險。記住師說的一句話，責任是用來阻卻／阻擋／限縮 　　犯（入）罪的，不是用來使人入罪的。這也是Ｂ所指的反省的態度。 6.那剩下的問題就是白米炸彈客和義賊的部分。就白米炸彈客而言，既然都已經討論到了 　　責任的部分，又怎麼會反過來回去以構成要件中的實害／危險結果部分去影響到責任 　　相關要素的認定呢？若是，那麼已上所言就都是廢話了。不就成為：因為他弄出人命 　　非常的危險、可怕、可惡，所以這種人應該要有／怎麼會沒有故意、過失、責任能力 　　.....，統統都包進去，其罪無可赦，呼伊屎！！我推測師沒講的部份，如果說炸彈 　　根本就是只能炸蛋的炸彈的話，那應該用不能犯就可以解決了。　　 7.再來是義賊。這就關係到責任了。固然如Ｂ所言，應該是動機的問題。但有沒有可能出 　　現的情形是，在那樣的社會現狀下，是不是就連基本的生活條件的維持都無法繼續， 　　也根本沒有別的管道可以獲取作為基本生活條件的資源時，行為人選擇以較為激烈的 　　手段來發出他生存的吶喊，求取注意，對於這樣的人我們該如何看待？我不知道，也 　　沒經歷過。用你的良心吧？ 以上用師的語言講，可能不過５分鐘吧，只是弄成白話ＰＬＵＳ不加專業術語才會變得囉 哩八嗦的，應該沒有很難的地方吧？ 有不成熟的理解之處還請師、及各位學長加以修正。 --

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