※ 引述《blackb (安室照片好可爱喔~~~)》之铭言： : ※ 引述《neck (pelapela是我学长)》之铭言： : : 如题 : : 我不晓得我是否有听懂老师讲的意思（毕竟语言的发、收及认知是有个体差异的） : : 老师讲的道理我大部分可以接受，可是觉得在实务上操作会有困难 : : 如果我没有理解错误，我想提出以下的疑问请教老师 : : 1.用法官的主观认定行为人的主观是否是一个好方法？ : : 我觉得法官的自由心证本来就是不懂法律的人最诟病的地方 : : 证明大众对法官的恣意是无法容忍的 : : 也因此美国有陪审团，就是希望以大众的共同主观来取代法官恣意 : : 这是否与今天的论述内容有扞挌之处 : 没什麽好方法或坏方法，只有所谓压抑不压抑的问题而已， : 主观对主观很容易恣意，但是知不知道自己会恣意才是重点。 : 陪审团技术是很可怕的，他跟你说要全部说最才是有罪，一个说 : 无罪就无法定罪，基本上是掩盖法律暴力的作法，试想他们对陪审团 : 的适格要求，想想陪审团的组成，这才是最赤裸的精英暴力。 : : 2.行为人的价值体系与共同主观的不相容，对责任的影响程度？ : : 究竟是不罚还是减轻其刑？由法官依良心自由判断吗？ : : 是否可以考量行为结果造成的影响？ : : 假设「杨案」有闹出人命，是否仍可做同样认定，认为无控制能力？ : 这是指哪一案我就不知了，是炸弹吗？ : 奇怪，今天有刑总课吗？还是科法所？ : : 3.行为人的价值体系与共同主观不相容是否有程度的差异？ : : 犯罪行为人有反社会倾向者并不是少数 : : 是否凡「义贼」皆非「贼」？还是应该有所限缩？ : : 限缩的标准是否仍是法官的良心？ : 不懂...犯罪人的基本设定就是反社会啊，跟电动大魔王的设定是一样的。 : 义贼也是贼啊，只是动机问题罢了，那应该只影响量刑吧？ : : 4.法官真的有良心？ : : 我觉得在责任认定时用共同主观的好处即在於对人性的不信任 : : 可以避免没良心的法官「有钱判生、没钱判死」 : : 今天反寄希望於法官的良心，是否有其危险性？ : : 其实这个案子我也觉得不应该判这麽重 : : 我的理由是基於，行为人的动机并不具恶性，而且没有实害发生 : : 加上因为价值观与共同主观不同，控制能力低，衡量後应该以59条减轻 : : 而不是行为人没有责任 : 责任可以转嫁，只是要看解释到什麽程度而已，不过比较难吧。 : 还有，此处的良心跟我们平常惯用语的良心不同，指的是legal mind， : 大概就是指学过这些东西之後的反省态度而已。 : : 老师我不是要跟你抬杠啦！ : : 我是真的想知道老师这套想法的背後是否还有更精细的考虑层面没有表达 : : 而且你今天太激动了！ : : 要知道天气越来越冷，无毛容易暴血管！（逃） 如果不介意的话姑且听听看以下的一点点浅见: (我的理解是) 1.同学(N)你有可能忘记师为什麽会采客观主义论的刑法的原因----去看一下讲义前面 的部分..........，师为何采客观论的原因不是因为他好，而是因为他那没那麽烂， 是避免对一个客观的现象(行为)做过多的解释(把乱七八糟的东西<恣意>透过行为 人的主观牵拖进去)，所以以客观的标准做基础，目的在限制. 2.然而客观终究也只不过是共同主观，多数的恣意也是会有的(如B所述的陪审团)，只不 过当我们也是处於多数/共同主观中的一份子时，纵或我们感觉到这股恣意的力量，但 身在其中同为一份子的我们不会感到那麽不舒服，於是乎仍会自然而然地做出相应的 　　判断、决定；更多的时候我们是没有察觉的。 3.这就是规训的力量，也应该是师之所以会在责任的地方留下一块空白之处予法官「独 　　立操作」的理由。在这个场域里是法官的纯粹主观面对着行为人的纯粹主观，目的不 　　是别的，就是为了挡住共同主观。而这块领域有无标准可寻？ 4.没有。唯一的标准就是该法官自己，他的纯粹主观，这，叫就作「司法良心」；只能做 　　，不能说。一说出来就会破功，被语言操弄。因为一旦说出，就非说清楚不可，但一 　　使用任何沟通工具，就会受其限制、被误解－－作者已死。真正重要的是那没讲的部 　　份－－文本上的余白处，也就是判决书上看不到的那部分。 5.所以所谓司法良心指的不是共同主观，恰好相反，它是用来对抗、反省共同主观的。因 　　此在最後的部分留个空白－关键的空白给法官操作，就是在为客观主义的刑法留个伏 　　笔，隐含着其实师心里是不相信这一套玩意，只不过整个机制、运作就是如此，纵使 　　有一千个师也是螳臂挡车，唯一的方法只能进入它，成为它的一部分，然後解构它， 　　破坏它，再重塑（自己理想中的）它。因此若是?法官都如师所言一般（指好的那一 　　面），那麽司法良心并不会危险。记住师说的一句话，责任是用来阻却／阻挡／限缩 　　犯（入）罪的，不是用来使人入罪的。这也是Ｂ所指的反省的态度。 6.那剩下的问题就是白米炸弹客和义贼的部分。就白米炸弹客而言，既然都已经讨论到了 　　责任的部分，又怎麽会反过来回去以构成要件中的实害／危险结果部分去影响到责任 　　相关要素的认定呢？若是，那麽已上所言就都是废话了。不就成为：因为他弄出人命 　　非常的危险、可怕、可恶，所以这种人应该要有／怎麽会没有故意、过失、责任能力 　　.....，统统都包进去，其罪无可赦，呼伊屎！！我推测师没讲的部份，如果说炸弹 　　根本就是只能炸蛋的炸弹的话，那应该用不能犯就可以解决了。　　 7.再来是义贼。这就关系到责任了。固然如Ｂ所言，应该是动机的问题。但有没有可能出 　　现的情形是，在那样的社会现状下，是不是就连基本的生活条件的维持都无法继续， 　　也根本没有别的管道可以获取作为基本生活条件的资源时，行为人选择以较为激烈的 　　手段来发出他生存的呐喊，求取注意，对於这样的人我们该如何看待？我不知道，也 　　没经历过。用你的良心吧？ 以上用师的语言讲，可能不过５分钟吧，只是弄成白话ＰＬＵＳ不加专业术语才会变得罗 哩八嗦的，应该没有很难的地方吧？ 有不成熟的理解之处还请师、及各位学长加以修正。 --

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